確認抵押債權不存在
臺灣高等法院 高雄分院(民事),重上字,96年度,60號
KSHV,96,重上,60,20071121,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　96年度重上字第60號
上　訴　人　大眾商業銀行股份有限公司
　　　　　　　　　　　　地下1樓
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　甲○○
　　　　　　吳小燕律師
　　　　　　許登科律師
　　　　　　薛任智律師
被上訴人　　信漢建設股份有限公司
法定代理人　丁○○○
訴訟代理人　楊申田律師
　　　　　　蘇瑛婷律師
被上訴人　　乙○○
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於民國96
年7 月9 日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第282 號第一審判決
提起上訴，本院於民國96年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請 由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、本件上訴人主張：第三人聯鵬企業有限公司（以下簡稱為聯 鵬公司）於民國82年7 月31日邀被上訴人乙○○擔任連帶保 證人，陸續向上訴人申貸數筆借款，嗣聯鵬公司自83年7 月 3 日起即未依約繳納本息，上訴人遂向原審起訴請求聯鵬公 司及被上訴人乙○○連帶給付本金新台幣（下同）42,665,0 00元暨其利息、違約金，經原審以84年度重訴字第114 號民 事判決准許確定在案。上訴人遂持上開確定判決向原審民事 執行處聲請強制執行，經受分配後，尚積欠上訴人新台幣本 金34,979,493元暨其利息、違約金未清償。詎被上訴人乙○ ○為逃避上訴人之追償，而於83年11月11日將其所有坐落高 雄縣林園鄉○○段第824-7 號、824-13號、824-23號及824- 30號土地（下稱系爭土地）設定第一順位最高限額抵押權30 ,000,000 元 （下稱系爭抵押權）予被上訴人信漢建設股份 有限公司（下稱信漢公司），並辦妥系爭抵押權設定登記， 嗣被上訴人信漢公司以被上訴人乙○○分別於83年11月20日 、84年1 月16日、84年6 月1 日向其借貸5,000,000 元、 10,000,000元、10,000,000元（下稱系爭3 筆借貸）為由，



於95年5 月8 日向原審聲請對被上訴人乙○○核發支付命令 ，請求被上訴人乙○○返還上開借款25,000,000元及其利息 ，經原審法院以95年度促字第39427 號支付命令（下稱系爭 支付命令）准許在案，系爭支付命令因被上訴人乙○○未聲 明異議而告確定。惟設定系爭抵押權時，被上訴人乙○○已 背負鉅額債務，不可能再貸得任何金錢，且被上訴人信漢公 司依當時公司法之規定，亦不可能借錢予被上訴人乙○○， 故系爭抵押權及抵押權所擔保之系爭3 筆借貸本息債權，皆 係被上訴人間基於通謀虛偽所為之意思表示，應屬無效。又 上訴人係被上訴人乙○○之債權人，而被上訴人乙○○既未 清償債務，又怠於行使其對被上訴人信漢公司之權利，上訴 人自得代位被上訴人乙○○提起確認被上訴人乙○○與被上 訴人信漢公司間，於83年11月11日就被上訴人乙○○所有系 爭土地所設定之系爭抵押權，及系爭抵押權所擔保之債權不 存在；暨被上訴人信漢公司應塗銷系爭抵押權。又縱認被上 訴人間確有借貸關係存在，惟系爭抵押權，因被上訴人間無 基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係， 係屬「概括最高限額抵押權」，難認為有效，被上訴人乙○ ○自得請求塗銷系爭抵押權之設定登記，然被上訴人乙○○ 怠於行使上開權利，故上訴人代位被上訴人乙○○以備位聲 明請求確認被上訴人乙○○與被上訴人信漢公司間，於83年 11月11日就被上訴人乙○○所有系爭土地所設定之系爭抵押 權為無效；及被上訴人信漢公司應塗銷系爭抵押權之設定登 記。並㈠先位聲明求為判決：⒈確認被上訴人乙○○與被上 訴人信漢公司間，於83年11月11日就被上訴人乙○○所有系 爭土地所設定之系爭抵押權，及該抵押權所擔保之債權不存 在。⒉被上訴人信漢公司應塗銷系爭抵押權。㈡備位聲明求 為判決：⒈確認被上訴人乙○○與被上訴人信漢公司間，於 83年11月11日就被上訴人乙○○所有系爭土地所設定之系爭 抵押權為無效。⒉被上訴人信漢公司塗銷系爭抵押權之設定 登記。（上訴人於原審尚有備位聲明二及備位聲明三之請求 ，因原審已就備位聲明一判決上訴人勝訴，故原審未就備位 聲明二及備位聲明三之請求為判決，且上訴人於本院陳明就 此二聲明不上訴，是此二聲明請求部分，即非本院審理範圍 。）
三、被上訴人乙○○經本院合法通知，未於原審及本院言詞辯論 期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、被上訴人信漢公司則以：被上訴人信漢公司與被上訴人乙○ ○間之債權債務關係，乃第三人黃林賜多次借款予被上訴人 乙○○後，再將債權轉讓予被上訴人信漢公司，被上訴人信



漢公司遂要求被上訴人乙○○設定抵押權及簽立借據，其等 間並無通謀虛構系爭3 筆借貸本息債權之情事。且被上訴人 間有系爭3 筆借貸本息之債權債務關係存在，業經原審核發 系爭支付命令，並於95年7 月10日確定在案，應與確定判決 有同一之效力，被上訴人乙○○自不可再提確認債權不存在 之訴，上訴人自亦不得代位其起訴。另被上訴人間設定最高 限額抵押權所擔保者，乃被上訴人間之一切債權，僅係未列 舉各項可能發生之債權債務法律關係，並非無一定範圍之法 律關係等語置辯，並聲明為求為判決：上訴人之訴駁回。五、原審判決駁回上訴人先位之訴，就備位之訴，則判決上訴人 勝訴，上訴人就敗訴之先位之訴中請求確認被上訴人乙○○ 與被上訴人信漢公司間，就原審所核發系爭支付命令所載之 系爭3 筆借貸之本息債權不存在部分，提起上訴。並於本院 上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請 求部分廢棄。㈡確認被上訴人乙○○與被上訴人信漢公司間 就系爭支付命令所載之系爭3 筆借貸本息債權不存在。被上 訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。六、兩造不爭執事項如下，並有原審於86年3 月26日所核發之85 年度執字第3188號債權憑證、土地登記謄本影本4 份及卷附 原審95年度促字第39427 號民事支付命令聲請卷影本為證， 堪信為真實：
㈠訴外人聯鵬公司於82年7 月31日邀被上訴人乙○○擔任連帶 保證人，陸續向上訴人申貸數筆借款，惟聯鵬公司自83年7 月3 日起即未依約繳納本息，上訴人遂向原審起訴請求聯鵬 公司及被上訴人乙○○連帶給付本金42,665,000元暨其利息 、違約金，經原審以84年度重訴字第114 號民事判決准許確 定在案。上訴人遂持上開確定判決向原審民事執行處聲請強 制執行，經受分配後，尚積欠上訴人本金34,979,493元及其 利息、違約金未清償，並經原審以85年度執字第3188號執行 案件核發債權憑證在案。上訴人對被上訴人乙○○尚有債權 存在。
㈡被上訴人信漢公司以其對被上訴人乙○○有系爭3 筆借貸本 息債權為由，於95年5 月8 日向原審聲請對被上訴人乙○○ 核發支付命令，請求被上訴人乙○○返還上開借款25,000,0 00元及其利息，經原審以系爭支付命令准許，並於95年7 月 10日確定在案。
七、兩造爭執點為被上訴人乙○○與被上訴人信漢公司間，就系 爭支付命令所載之系爭3 筆借貸本息債權，是否為通謀虛偽 意思表示而不存在？
（一）按確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決



所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不 得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除 當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得 更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意 旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之 安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判 之強制性、終局性解決紛爭之目的。次按民法第242 條規 定之代位權，其債權人得以自己名義代位行使者，為債務 人之權利而非自己之權利，若債務人並無該項權利，債權 人自無代位行使之可言。（參照最高法院93年度台上字第 1432號及70年度台上字第2643號裁判要旨）（二）查，本件被上訴人信漢公司以其對被上訴人乙○○有系爭 3 筆借貸本息債權為由，於95年5 月8 日向原審聲請對被 上訴人乙○○核發支付命令，請求被上訴人乙○○返還上 開借款25,000,000元及其利息，經原審以系爭支付命令准 許在案，被上訴人乙○○收受系爭支付命令後，未於20日 之不變期間內聲明異議，而於95年7 月10日確定之事實， 為兩造所不爭執，並有原審法院95年度促字第39427 號民 事支付命令聲請卷影本在卷可證（影印外放），自堪認屬 實。是依前揭說明，被上訴人乙○○就系爭3 筆借貸本息 債權，已不得再為與系爭支付命令相反之主張，法院亦不 得為與該確定支付命令意旨相反之裁判，否則即違反該確 定支付命令之既判力。次查，本件上訴人係本於「代位」 被上訴人乙○○之權利（見本院卷第63頁），請求確認被 上訴人乙○○與被上訴人信漢公司間就系爭支付命令所載 之系爭3 筆借貸本息債權不存在，惟被上訴人間已有確定 之系爭支付命令存在，有既判力，彼此間已不能再就該借 貸法律關係提起訴訟，意即被上訴人乙○○對被上訴人信 漢公司就系爭3 筆借貸本息債權，已不得再提起確認之訴 ，則依前開說明，上訴人即無代位被上訴人乙○○行使權 利之可言，故上訴人代位被上訴人乙○○，請求確認被上 訴人乙○○與被上訴人信漢公司間就系爭支付命令所載之 系爭3 筆借貸本息債權不存在，應屬無據。
八、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人間就系爭支付命令所載 之系爭3 筆借貸本息債權，因係基於通謀虛偽所為之意思表 示而不存在，故其代位被上訴人乙○○，請求確認被上訴人 乙○○與被上訴人信漢公司間，就系爭支付命令所載之系爭 3 筆借貸本息債權不存在，為無理由，不應准許。原審就上 開之訴，為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結論尚 無不同，從而上訴人仍執前詞，指摘原判決此部分不當，請



求廢棄改判，即無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果 不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文 。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　21 　 日 民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　21 　日 書 記 官 吳新貞
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。