臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上更㈠字第5號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年8 月10日
臺灣屏東地方法院93年度訴字第372 號第一審判決提起上訴，經
最高法院第一次發回更審，本院於96年10月31日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣伍萬元，及自民國93年5 月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔二十分之十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落屏東縣麟洛鄉○○段567 （下稱 系爭567） 地號土地原為兩造及其他共有人所共有，該筆土 地雖經本院以88年度上更㈢字第11號判決分割出同段567 之 5 （下稱系爭567 之5） 地號土地歸被上訴人及訴外人徐新 榮（已於民國92年3 月12日死亡）共有確定（下稱系爭分割 確定判決），然被上訴人與徐新榮未依法訴請伊拆屋還地， 明知坐落系爭567 之5 地號土地上門牌號碼屏東縣麟洛鄉○ ○村○○路96號及100 號房屋（下稱系爭96號、100 號房屋 ）為伊所有，竟未得伊同意，共同基於毀損他人建築物之犯 意，合資於92年2 月26日由徐新榮僱請不知情之工人司機， 在被上訴人監督下，將系爭96號、100 號房屋拆除。被上訴 人復未經全體公同共有人之同意，於92年5 月31日，僱請不 知情之工人，將坐落系爭分割確定判決後同段567 之3 （下 稱系爭567 之3） 地號土地上屬兩造及其他公同共有人所共 有之祖堂拆除。系爭96號、100 號房屋合計40坪，以每坪造 價新台幣（下同）5 萬元計算，被上訴人應賠償200 萬元； 祖堂部分因屬伊家族精神所繫，被上訴人應回復原狀；又上 訴人因房屋毀損身心受有極大痛苦，請求賠償精神慰撫金10 0 萬元等情。爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人㈠ 給付300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算週年利率5%之 利息；㈡將系爭567 之3 地號土地上之祖堂回復原狀之判決 ｛第一審判決上訴人全部敗訴，上訴人僅就其中150 萬元（ 即⑴房屋損害：100 萬元及⑵精神慰撫金：50萬元）本息及 命被上訴人將系爭567 之3 地號土地上之祖堂回復原狀部分 提起上訴，本院前審判決駁回上訴，上訴人不服提起第三審
上訴，其中精神慰撫金50萬元部分業經最高法院判決上訴人 敗訴確定｝。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人 後開第㈡㈢項之訴部分及假執行之聲請廢棄。㈡被上訴人應 給付上訴人100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即93年5 月 22日）起至清償日按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應 將坐落屏東縣麟洛鄉○○段567 之3 地號土地上之祖堂回復 原狀。㈣第一、二及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由 被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭96號房屋僅有16.7坪，屋齡60餘年，屬 廢屋無法居住，並無價值；100 號房屋並非上訴人所有，上 訴人無權要求賠償；且祖堂僅有5 坪，屬兩造及訴外人徐新 榮、徐森榮、徐焜盛等人公同共有，僅上訴人不同意拆除， 其餘4 人均已同意拆除，況祖堂因上開分割確定判決而須拆 除供設巷道通行使用，不可能回復原狀等語，資為抗辯，於 本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用 除確定部分外由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭567 地號土地原為上訴人、被上訴人及其他共有人共有 ，該筆土地業經系爭分割確定判決，並分割出系爭567 之5 地號土地為被上訴人及徐新榮共有，又祖堂坐落之系爭567 之3 地號土地於上開判決中之分割方法係供作通道使用。 ㈡系爭96號、100 號房屋坐落系爭567 之5 地號土地上，祖堂 坐落系爭567 之3 地號土地上，均已拆除。其中系爭96號房 屋被拆前係磚造蓋瓦平房，為上訴人所有。
㈢被上訴人所犯共同連續毀壞他人建築物罪，業經本院93年度 上訴字第1040號判處被上訴人有期徒刑10月，緩刑2 年，最 高法院以94年度台上字第759 號駁回上訴確定。四、本件兩造所爭執事項：㈠被上訴人有無毀損系爭96號、100 號房屋及祖堂？㈡系爭96號、100 號房屋之毀損是否造成上 訴人損害？損害賠償金額如何計算？㈢上訴人請求被上訴人 將系爭567 之3 地號土地上之祖堂回復原狀，是否有理？茲 分述如下：
㈠被上訴人有無毀損系爭96號、100 號房屋及祖堂？ ⒈查系爭567 之5 地號土地係經系爭分割確定判決分割為被上 訴人與訴外人徐新榮共有，系爭567 之5 地號土地上存有上 訴人所有系爭96號房屋（共連棟三間房間，各以磚牆隔間有 獨立門出入，但僅緊靠被上訴人所有98號房屋之房間尚屬完 整，其餘二間均屋頂塌陷破損不堪居住使用），及訴外人徐 焜盛所有100 號房屋。被上訴人與徐新榮未依法訴請拆屋還 地，亦未得上訴人及徐焜盛之同意，竟共同於92年2 月26日
僱工毀損前開96號、100 號房屋；且被上訴人復於同年5 月 31日，未經全體公同共有人同意，僱工拆除系爭567 之3 地 號土地上屬上訴人、被上訴人及其他公同共有人所共有之祖 堂等情，已據被上訴人於毀損房屋刑事案件警訊時坦承：「 92年2 月26日上午8 時許，由徐新榮僱請工人拆除系爭96號 、100 號房屋，當時徐新榮因身體不適未在場，有通知我前 往現場監督拆除工作，因為系爭土地是我與徐新榮共同所有 ，所以拆屋費用平分負擔，我負擔2 萬7000元。我有於91年 1 月30日當面告知上訴人要拆除房屋一事，但他不理不睬」 等語明確（警卷第13至16頁），並經訴外人徐焜盛於刑案之 警訊及原審審理時證述明確（警卷第24頁、刑一審卷第76頁 ）。又被上訴人僱工拆除公同共有之祖堂一節，業據被上訴 人於上開刑案時坦承不諱，並有92年1 月8 日被上訴人與訴 外人徐新榮、徐森榮3 人出席之徐氏家族會議紀錄記載「麟 洛鄉○○段567 地號業已辦竣共有物分割登記……因該地方 舊有建物年久失修，有安全之顧慮……擬全部拆除清理，拆 除建物門牌：麟洛鄉○○路94、96、100 、102 號……」等 語附卷可稽（原審卷第52頁），又被上訴人所犯共同連續毀 壞他人建築物罪，業經本院93年度上訴字第1040號判處被上 訴人有期徒刑10月，緩刑2 年，最高法院以94年度台上字第 759 號駁回上訴確定案，足見被上訴人確有毀損系爭96號、 100 號房屋及祖堂，應堪認定。
⒉被上訴人雖辯稱系爭96號、100 號房屋係由訴外人徐新榮僱 工拆除，其出資僅係分擔拆除費用云云，惟查，被上訴人既 在上開家族會議中，就拆除系爭96號、100 號房屋一事與訴 外人徐新榮謀議，嗣後並共同出資且在場監督，顯見其就系 爭房屋之拆除有共同參與，上開所辯，自屬卸責之詞，不足 採信。
⒊被上訴人又辯稱其僱工拆除祖堂係經上訴人以外之其餘公同 共有人同意云云，然按拆除房屋，係事實上之處分行為，如 房屋為公同共有，依民法第828 條第2 項規定，其處分除法 律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（最高法 院90年度台上字第2438、1796號判決參照）。系爭567 之3 地號土地之祖堂確屬公同共有之建物，已為被上訴人所是認 ，而觀諸卷附本院系爭分割確定判決所載，該祖堂之繼承人 為上訴人、被上訴人、徐新榮、徐森榮、徐焜盛、徐忠富、 徐榮和及徐棟之繼承人等共15人，並非如被上訴所述僅有5 人，被上訴人僅因上開3 人出席之家族會議同意即拆除祖堂 ，自屬於法有違，其上所辯，尚難為其有利之認定。 ⒋綜上，系爭96號、100 號房屋是被上訴人與徐新榮共同出資
僱工拆除，公同共有之祖堂亦是被上訴人未得全體公同共有 人同意僱工拆除等情，已然明確，被上訴人所辯，不足採信 。
㈡系爭96號、100 號房屋之毀損是否造成上訴人損害？損害賠 償金額如何計算？
⒈查上訴人所有系爭96號房屋共連棟三間房間，各以磚牆隔間 有獨立門出入，但僅緊靠被上訴人所有98號房屋之房間尚屬 完整，其餘二間均屋頂塌陷破損不堪居住使用，已如前述， 足見上訴人所有緊靠被上訴人所有98號房屋之房間一間尚屬 完整，被上訴人如依法訴請拆除，上訴人可保留有價值之房 屋構成部分即磚瓦、橫樑，惟被上訴人竟擅行拆除破壞，上 訴人自受有損害，堪以認定。
⒉至上訴人主張：被上訴人毀損其所有系爭100 號房屋、及緊 鄰祖堂左側之無門牌號碼之房屋云云。查系爭100 號房屋非 上訴人所有，乃屬徐焜盛所有，業據徐焜盛在本院93年度上 訴字第1040號刑事案件中證述明確，有刑事判決可參（原審 卷第92至96頁），上訴人主張系爭100 號房屋為其所有，經 被上訴人否認，上訴人迄未能舉證以實其說，此主張自非可 採。又緊鄰祖堂左側之無門牌號碼之房屋，係上訴人大哥徐 棟所有，已據被上訴人陳明在卷，即上訴人亦陳稱：祖堂左 側房屋是我父親給我大哥使用等語（本院卷第63頁），雖上 訴人又稱：後來分產時是分給了我等語，並據提出63年3 月 2 日分耕書影本（本院前審卷第34頁）為證，惟查該分耕書 僅係載明分耕事宜，並未載有祖堂左側房屋分給上訴人之事 實，此外上訴人又不能舉證以實其說，是上訴人主張其所有 祖堂左側房屋因被上訴人毀損而受損害，要無可取。 ⒊上訴人又主張：上訴人另有置於系爭96號房屋內之物品（例 如簑衣、牛車、風車、犁耙、碗盤、古甕、家具、腳踏車等 ），遭被上訴人恣意丟棄或佔為己有，無論是否為古董，其 因此受有損害云云。被上訴人否認上訴人屋內有骨董或任何 有價值之東西。查上訴人前曾向台灣屏東地方法院（下稱屏 東地院）檢察署檢察官告訴被上訴人竊取上開屋內古董字畫 等物（本院93年度上訴字第1040號判決，原審卷第95頁背面 ），姑不論與在本院主張被上訴人拆屋毀損其古董之事實迴 異，且若被上訴人有竊取屋內古董，乘機侵入屋內竊取即可 ，何需花費僱工拆屋而為之？上訴人亦迄未舉證證明其屋內 有古董而遭被上訴人毀損之事實，上訴人主張因被上訴人拆 除系爭房屋而有古董受損等情，尚無可採。且觀之證人徐森 榮於警訊時證稱：「我只知道成功路96號該房屋老舊破損不 堪，放置一些雜物等物品」等語（警卷第26頁）及其於屏東
地院檢察署92年度偵字第3837號案件偵查時證稱：「……96 號及100 號房屋老舊不堪，放置一些雜物」、「只有一個舊 的家具，工人將東西搬往何處伊不清楚，及伊見工人將東西 搬走，但是何人的主意或經何人同意，伊及伊太太均不知情 」等語（偵查卷36頁），皆僅能證明系爭96號屋內放置一些 雜物，但並不能證明有上訴人所指之古董或簑衣、牛車、風 車、犁耙、碗盤、古甕、家具、腳踏車等物。又由被上訴人 於警訊時陳稱：「（96號）屋內只遺留一些破舊家具（桌、 椅、雜物）等，工人把它搬到祖堂及空地，隔2 日由徐焜盛 僱請工人將破舊家具、雜物等物品清除倒掉」「（96號屋內 ）裡面的東西到哪去了？）乙○○的哥哥的兒子徐焜盛叫人 搬走了，裡面只是一些破舊的桌椅」、「96號及100 號的東 西工人都放在祖堂」等語觀之，上開破舊家具桌、椅、雜物 等，係由工人搬到祖堂及空地，嗣經徐焜盛僱請工人清除倒 掉，亦核與被上訴人無關。此外，上訴人並未能舉證證明系 爭96號房屋內之簑衣、牛車、風車、犁耙、碗盤、古甕、家 具、腳踏車等，係遭被上訴人恣意丟棄或佔為己有之事實， 上訴人此部分主張亦無可採。
⒋次查上訴人所有緊靠被上訴人所有98號房屋之房間一間尚屬 完整，被上訴人如依法訴請拆除，上訴人可保留有價值之房 屋構成部分即磚瓦、橫樑，惟被上訴人竟擅行拆除破壞，上 訴人自受有損害，已如前述。上訴人於本院主張：系爭96號 房屋面積40坪，每坪造價6 萬元，上訴人本應請求240 萬元 ，僅請求100 萬元云云，雖據提出杜賣憑證、估價單為證（ 本院前審卷第65頁、附民卷第7 頁），然為被上訴人所否認 ，經查，上訴人提出之杜賣憑證並未記載面積，估價單係對 新建房屋所為之估價，均難證明上訴人上開主張為真實。惟 按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第222 條第2 項定有明文。本院斟酌系爭96號房屋為 磚造蓋瓦平房，1 間房間稍具完好，2 間房間屋頂塌陷，無 水無電，業據上訴人自承在卷（原審卷第83頁），並有照片 （原審卷第48頁）可稽。雖系爭96號房屋照片送台灣省建築 師公會屏東分會鑑定，該會認其價值趨近於零（原審卷第13 9 頁），惟依上訴人陳稱：96號的那間房屋約於53年底到54 年建造的，……96號房屋是加強磚造的材質，也有橫樑等語 （本院卷第62頁），本院認被上訴人如依法訴請拆屋，上訴 人固可保留有價值之房屋構成部分即磚瓦、橫樑可利用之物 ，惟衡諸上開磚瓦、橫樑使用已歷40餘年，其業經拆舊風化 作用等情，本院審酌一切情況，認上訴人請求賠償100 萬元
顯屬過高，應以5 萬元為適當。
㈢上訴人請求被上訴人將系爭567 之3 地號土地上之祖堂回復 原狀，是否有理由？
⒈按公同共有物被一部分公同共有人為處分行為時，除事實上 有無法得全體公同共有人同意之情形外，須得處分行為人以 外之公同共有人全體之同意，始得起訴。且公同共有人中之 一人或數人得公同共有人全體之同意起訴者，其同意之事實 固不必以文書證之，然亦須有其他佐證足以證明其事實之存 在，始得認為當事人之適格（最高法院32年上字第115 號判 例、39年台上字第318號判例參照）。
⒉查系爭567之3地號土地之祖堂，為上訴人、被上訴人、徐新 榮、徐森榮、徐焜盛、徐忠富、徐榮和及徐棟之繼承人等15 人共有，屬公同共有之建物，為上訴人所自承（本院卷第30 頁）。上訴人既不能證明事實上無法得全體公同共有人之同 意，而以個人名義單獨起訴請求被上訴人回復祖堂之原狀， 揆諸前揭判例意旨，自屬當事人不適格。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人賠償毀損 其房屋損害5萬元，及自93年5月22日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，至上訴人請求房 屋損害逾上開金額部分及請求被上訴人回復系爭祖堂原狀部 分，均為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主 文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為 上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 14 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日 書 記 官 郭蘭蕙