臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度家上更㈠字第2號
上 訴 人 庚○○
訴訟代理人 劉新安律師
被上訴人 甲○○
癸○○
上列二人
訴訟代理人 林維毅律師
複代理人 劉思龍律師
江大寧律師
被上訴人 戊○○ 住高雄縣大寮鄉○○村○○路208之5號
丁○○ 住同上鄉○○村○○路37之1號
丙○○ 住同上
己○○ 住同上
辛○○ 住258 Chaumont Cir Foothill Rnch,
CA92610 U.S.A
壬○○ 住258 Chaumont Cir Foothill Rnch,
CA92610 U.S.A
上列當事人間請求確認遺贈關係不成立等事件，上訴人對於民國
91年6月19日台灣高雄地方法院90年度家訴字第127號第一審判決
提起上訴，經最高法院第1 次發回更審，上訴人並於本院為訴之
追加，本院於96年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人原請求被上訴人甲○○、癸○○、辛○○連帶給付20 9 萬8212元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，嗣於本院追加請求被上訴人甲○○、癸○○ 、辛○○連帶給付215 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲 明，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第 3 款規定，應予准許。又被上訴人戊○○、丁○○、丙○○ 、己○○、辛○○、壬○○經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，此部分爰依 上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、本件上訴人主張：伊係訴外人蔡採梅之子，蔡採梅於民國89 年12月12日去世後，其係蔡採梅唯一繼承人。被上訴人辛○ ○竟持蔡採梅於89年11月29日委由洪條根律師代筆見證、被 上訴人癸○○及訴外人乙○○見證之代筆遺囑，陳稱蔡採梅 將其所有坐落高雄縣林園鄉○○段836 號土地上之南邊建物
即如原判決附圖（下稱附圖）所示甲部分三層樓建物總面積 215.86平方公尺（含基層、二層、三層、屋頂突出物、平台 、陽台在內，門牌號碼與北邊建物之門牌號碼均為高雄縣林 園鄉○○村○○街21號，以下稱系爭房屋），及其坐落基地 即如附圖所示⑵（即包括附圖所示甲、乙部分）土地面積10 0 平方公尺（下稱系爭土地）遺贈予被上訴人壬○○；蔡採 梅所遺存款扣除喪葬費後所餘其中新台幣（下同）50萬元由 伊繼承，並遺贈被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、己○○ 各10萬元，再有剩餘，全部遺贈壬○○。但系爭代筆遺囑見 證人之一乙○○於補行見證程序時，見證人癸○○係在隔間 之客廳，並未在場，該遺囑顯欠缺法定要式，依民法第73條 規定，應屬無效。又被上訴人甲○○、癸○○及辛○○於89 年11月29日分別自蔡採梅在林園郵局及高雄區中小企業銀行 林園分行（下稱高雄企銀）帳戶內提領110 萬元及105 萬元 ），合計215 萬元，係不法侵害蔡採梅之財產權，且已成為 無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，伊為蔡採梅 繼承人，自得本於繼承蔡採梅權利義務之法律關係，請求甲 ○○、癸○○、辛○○連帶賠償上開金額等情。爰本於繼承 及民法第179 條、第184 條第1 項、第185 條，求為㈠確認 系爭代筆遺囑有關遺贈人蔡採梅與壬○○、戊○○、丁○○ 、丙○○、己○○等人間之遺贈關係不成立。㈡被上訴人甲 ○○、癸○○及辛○○連帶給付209 萬8212元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。原審 為上訴人敗訴之判決。上訴人於本院上訴及追加聲明：㈠原 判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認系爭代筆遺囑有關遺贈 人蔡採梅與壬○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○等人 間之遺贈關係不成立。㈢被上訴人甲○○、癸○○及辛○○ 連帶給付215 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈣第三項聲明，願供擔保請准宣告假 執行。㈤第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負 擔。
三、被上訴人癸○○、甲○○則以：蔡採梅於立完系爭代筆遺囑 後，即將其印鑑章、身分證、定存單等交予甲○○，並委託 其二人與辛○○共同至林園郵局及高雄企銀提領存款，所領 存款215 萬元已依蔡採梅所囑，全部交付予辛○○，由辛○ ○存入其所有中國信託商業銀行新興分行（下稱中信銀行） 活期存款帳號0000000000000 號帳戶內，伊等並無共同侵權 行為及不當得利。被上訴人壬○○、辛○○在本院前審以： 蔡採梅於89年11月29日委由洪條根律師以代筆遺囑方式書立 遺囑時，有辛○○、癸○○、方林玉盒、乙○○及洪條根律
師在場，由洪條根律師代筆，由癸○○及乙○○當見證人， 已符合代筆遺囑之法定要件，應屬有效。蔡採梅於生前確曾 委託辛○○至林園郵局及高雄企銀提領存款215 萬元，作為 支付其喪葬費，及相關親人自國外返回奔喪旅費，並非盜領 蔡採梅之存款，難謂有何侵權行為，上訴人之主張無理由等 語，資為抗辯。並均聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造所不爭執之事項：
㈠訴外人蔡採梅於89年11月29日委由洪條根律師製作系爭代筆 遺囑，確有該遺囑存在。
㈡訴外人蔡採梅所遺留之現金及存款為482萬1876元。 ㈢系爭代筆遺囑第六項記載，就訴外人蔡採梅所遺留之現款部 分，倘遺囑成立其遺囑執行人為被上訴人辛○○。 ㈣被上訴人甲○○、被上訴人癸○○、被上訴人辛○○分別從 蔡採梅在林園郵局及高雄區中小企業銀行林園分行之帳戶內 提領110 萬元及105 萬元，合計215 萬元。五、兩造爭執事項：㈠系爭代筆遺囑係有效抑無效？㈡上訴人能 否請求被上訴人甲○○、癸○○及辛○○連帶賠償215 萬元 ？茲分述如下：
㈠系爭代筆遺囑係有效抑無效？
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑 人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體 及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民 法第1194條定有明文。
⒉查系爭代筆遺囑係由洪條根律師、被上訴人癸○○及訴外人 乙○○擔任見證人，並由洪條根代筆書立遺囑等情，有系爭 代筆遺囑影本在卷可稽（原審卷第9 至11頁），證人乙○○ 證稱：「（問：本件立遺囑的情形詳為說明？）那天下午六 點多的時候蔡採梅叫她弟弟辛○○打電話給我」、「（問： 89年11月29日你在遺囑上簽名時蔡採梅的精神狀況如何？） 蔡採梅的精神很好，她都知道」、「（問：當時蔡採梅是否 還可以打電話？）我不知道，她叫她弟弟打電話給我的」等 語（本院卷第65、66頁），被上訴人癸○○亦陳稱：「到蔡 採梅那裡是辛○○叫我過去的」「（問：簽名後多久證人乙 ○○幾點才來？）我簽完名之後，蔡採梅叫辛○○打電話叫 乙○○來，乙○○大約是在我簽名後1 、20分鐘才到」、「 （問：你聽到蔡採梅叫辛○○打電話給乙○○？）有，我在 場。因為蔡採梅躺在床上電話離她較遠，所以才請別人打電 話」等語（本院卷第71、72頁），足證系爭遺囑指定見證人
洪條根律師、癸○○、乙○○係遺囑人之意思，否則，遺囑 人自可退卻見證人。上訴人主張洪條根律師、癸○○、乙○ ○並非遺囑人指定之見證人，並未能舉證以實其說，應無可 採。
⒊次查證人乙○○於原審結證稱：「我去時洪條根律師在採梅 的牀邊唸遺囑內容給我聽，聽完後我有問採梅這樣子內容對 不對，當時採梅頭腦很清楚，說話也沒有問題，她說遺囑內 容是正確的，我才在遺囑上簽名蓋章」、「（問：當時在場 ｌ有何人？）當時在場的人有我、採梅、洪律師、登燦等4 人」、「（問：如何記得只有4 人在場？）當時房間裡面只 有我們4 人，但房間外客廳是還有幾個人在場，但是我都不 認識，所以也不知道是誰」、「（問：是否認識癸○○的人 ？）不認識」等語（原審卷第96、97頁），被上訴人癸○○ 亦陳稱：「（問：當時立遺囑時你是否在場？）採梅立遺囑 時頭腦很清楚，遺囑的內容是採梅跟洪條根律師一再討論後 才書立的，當時遺囑內容都是採梅自己決定的。乙○○是採 梅立完遺囑後才過來的沒錯，但是有把遺囑的內容一一唸給 坤福聽，他也完全了解後才在見證人欄上簽名」、「當時我 有在客廳，只是證人（指乙○○）不知道」、「（問：當初 乙○○簽名時你是否在場？）有」、「（問：（洪律師代蔡 採梅寫遺囑的時候有無將遺囑內容口述給你聽？）有，乙○ ○來的時候又重讀一次」、「（問：在讀遺囑的過程之後， 蔡採梅是否有表示何意見？）沒有。當時蔡採梅的意識很清 楚，可以識人」、「（問：是否有看到證人乙○○簽名？） 有，我在那裡等他很久」「（問：證人乙○○在代筆遺囑上 簽名是否在蔡採梅的房間內簽名的？）我知道洪律師拿給他 讀的很大聲，至於在何處簽名我不知道」等語（原審卷第57 、97頁、本院卷第73頁），再參以被上訴人壬○○在原審陳 稱：「本件遺囑之作成見證人乙○○，雖因故晚到但其他見 證人並未離去遺囑人住所，又因遺囑人臥病之寢室窄小，容 不下多人並存，乃由代筆人洪條根律師復在其及遺囑人前， 再為口授講解，經乙○○確認該遺囑內容出於遺囑人本人之 意旨無訛，始行簽名。而況另一見證人癸○○並非離去而係 在隔鄰之客廳與眾親友共同見證與聞，室內3 人對遺囑內容 無爭議確認無訛。茲共同見證人既未置疑遺囑之內容有何不 妥，豈可以臥室窄小，容不下多人，即謂在客廳之人非共同 見證與聞」等語（原審卷160 頁），足證見證人癸○○在洪 條根律師於蔡採梅牀邊唸遺囑給乙○○聽，及乙○○向蔡採 梅確認遺囑過程時有在場聽聞，確有共見及共聞，不能因乙 ○○不認識癸○○，而認癸○○未在場共見及共聞。至於依
卷附89年12月13日錄音譯文之記載，乙○○稱：「是寫好了 ，才叫我去，我說不認識字，說請我作見證人，有關財產、 金錢及葬禮事宜，只講這些」、「他寫好了，才叫我過去， 一張很大張」（原審卷第75頁），並不能證明系爭遺囑見證 人洪條根律師、癸○○並無同時在場聽聞，自難執此而為上 訴人有利之認定。依上說明，系爭代筆遺囑既有3 名見證人 ，且其內容經立遺囑人蔡採梅認可，並由立遺囑人蔡採梅與 見證人洪條根、癸○○及乙○○全體同行簽名，其法定要式 並無欠缺，是系爭代筆遺囑應屬有效，則該遺囑所記載關於 遺贈予被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、己○○各10萬元 ，應屬有效存在，上訴人主張系爭代筆遺囑見證人之一乙○ ○於事後補行見證程序時，先前擔任見證人之被上訴人癸○ ○係在隔間之客廳，並未在場，是以系爭代筆遺囑之見證人 既未均於書立遺囑過程中，全部自始至終在場及同行簽名， 該遺囑顯欠缺法定要式，依民法第73條規定應屬無效，則系 爭遺囑中之遺贈關係即不存在云云，不足採信。 ㈡上訴人能否請求被上訴人甲○○、癸○○及辛○○連帶賠償 215萬元？
關於立遺囑人蔡採梅所遺留現金及存款之處置，依系爭代筆 遺囑第六項記載：「現有存款存於銀行，俟本人過世前，委 由辛○○提領做為葬喪費之用，餘額亦由其統一依上開比例 分配繼承與遺贈。」足認立遺囑人蔡採梅就其所存於銀行之 現款部分，已委由被上訴人辛○○在其過世前提領出來作為 葬喪費之用，所剩餘部分，亦指定被上訴人辛○○為遺囑執 行人按系爭代筆遺囑內容執行，自堪認屬實。故被上訴人辛 ○○於系爭代筆遺囑訂立後，即依蔡採梅之指示及授權，夥 同被上訴人癸○○、甲○○從蔡採梅在林園郵局及高雄區中 小企業銀行林園分行之帳戶分別提領110 萬元、105 萬元， 難謂有何不法侵害蔡採梅之財產權行為，亦無不當得利可言 。況查被上訴人甲○○、癸○○及辛○○苟未經蔡採梅委託 提款，又如何能取得蔡採梅之印章及存款簿，是縱認如上訴 人所稱係提款在先屬實，惟事後既由遺囑人口述書立，亦不 違背遺囑人之本意。是上訴人主張被上訴人甲○○、癸○○ 及辛○○提領上開蔡採梅之存款，係侵害蔡採梅之財產權且 無法律上原因而受利益，上訴人係其繼承人，自得本於繼承 蔡採梅權利義務之法律關係，請求被上訴人甲○○、癸○○ 、辛○○連帶賠償215 萬元及其利息云云，亦不足採信。六、綜上所述，上訴人請求確認系爭代筆遺囑內有關遺贈人蔡採 梅與被上訴人壬○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○等 人間之遺贈關係不成立，及本於共同侵權行為及不當得利之
法律關係請求被上訴人甲○○、癸○○、辛○○應連帶賠償 215 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日起，按年息5% 計算之利息，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，並為追加之請求，均為無理由 ，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449 條第1 項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 96 年 11 月 21 日 書 記 官 郭蘭蕙
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。