臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 96年度聲再字第113號
聲請人即
受判決人 乙○○
丙○○
甲○○
上列聲請人因聲請再審案件，對於本院91年度上易字第689 號中
華民國91年9 月17日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署88年度偵字第11870 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：原確定判決以受判決人乙○○、丙○○、甲 ○○、劉金智、李奉勳等人，共同基於意圖營利之概括犯意 ，自民國（下同）87年6 月間某日起至同年12月某日止，連 續提供5 處公眾得出入之場所，設立「福樂（XL）」六合彩 簽賭站，並裝設數10線電話，供渠等設置核對香港政府所發 行之六合彩號碼，並由受判決人丙○○擔任收、付帳款之工 作，及雇請不詳姓名之成年人數人負責接聽電話及整理牌支 ，聚集來自高雄縣市、屏東縣等地區不特定組頭或柱仔腳以 傳真或電話簽注號碼而賭博，並藉以圖利云云。惟：㈠警方 僅在高雄市○○區○○路121 巷9 號扣得數位式電話交換機 ，且限於切換至田單街12巷4 號供李奉勳個人使用，如果上 開5 個地點皆可達互相切換之效果，必須於各處所皆裝設切 換器，否則無法切換，此有「電話切換開關器SY-12-A 使用 說明書」可憑，而本案中並未於各處所皆裝設切換器，且檢 察官之勘驗筆錄亦記載「線箱內有四個切換開關... 」，既 然僅有4 個切換開關，則又如何切換至60幾支電話線？是上 開電話無法互相切換至他處至為顯然，且該電話非聲請人等 使用，與聲請人無關；㈡電話監聽內容中，並無聲請人等3 人之對話，因聲請人丙○○不曾申用電話，0000000 號電話 係劉盧玉蘭所申設，之後供給李奉勳使用，而電話號碼0000 000 及0000000 之電話雖為聲請人乙○○所申設，但監聽內 容所稱：叫丙○○拿簿子去蓋章、開會」等語亦與犯罪賭博 無涉，再者，以聲請人甲○○名義之0000000 之電話，並非 本人親自合法申請，有中華電信股份有限公司台灣南區電信 分公司高雄營運處（下稱中華電信南區公司高雄營運處）95 年3 月24日函在卷可憑。受判決人李奉勳申裝之64K 網路專 線是「固接式」，僅能從申裝地址高雄市鹽埕區○○○路86 號至HINET 機房，有前揭「電話切換開關器SY-12-A 使用說 明書」可憑，因此，無法從申裝地址連接至高雄市○○區○
○路121 巷9 號；㈢高雄市○○區○○街12巷1 號、4 號拉 線至田單街26號之監視系統乃獨立之系統，並未與大公路12 1 巷9 號相連接，有聲請人所提出之監控系統管路鑑定報告 書、照片及其說明在卷可憑。檢察官之勘驗筆錄雖於一開始 記載高雄市○○區○○街26號與大公路12 1巷9 號之監視線 路相連接，惟隨即發現錯誤，並記載無同軸電纜線（及監視 線路）之連接，有勘驗筆錄在卷可憑，因此原確定判決認定 聲請人所提供5 個地點，總共63線之電話皆可互相切換，顯 與前揭新事證不符；㈣高雄市○○區○○街154 號之處所， 其所有權並非聲請人甲○○所有，而是梁運和之父梁春成所 有。而07-0000000之電話其原先之申設人為梁運和，原先之 號碼為00-0000000號，有聲請人所提出之前揭中華電信南區 公司高雄營運處95年3 月24日函及市內電話業務申請書在卷 可憑。上揭電話均為梁運和原先申設時即有轉接功能，因此 受判決人李奉勳偷過戶至聲請人甲○○時，其原有指定轉接 功能並不會加以取消，因梁運和曾拾獲聲請人甲○○遺失之 身分證，受判決人李奉勳為免自己經營六合彩被查獲，而牽 連梁運和，便將電話改為聲請人甲○○之名義，並將電話轉 接至高雄市○○區○○路12 1巷9 號。是高雄市○○區○○ 街154 號之5 支電話（07-0000000；00-0000000；00-00000 00；00-0000000；00-0000000）轉接至大公路121 巷9 號乃 受判決人李奉勳自己之犯罪行為，與聲請人甲○○無關；㈤ 聲請人等3 人均無賭博之行為，退萬步言，遍查全卷皆係柱 仔腳與組頭，或柱仔腳代轉簽賭人與組頭之賭博，未曾有抽 頭（皆為對賭）之情形，既然如此，並不該當意圖營利之要 件；㈥聲請人丙○○曾委由其父乙○○使用於商業方面之投 資及經營等用途，因此有鉅款乃自然之事，此亦為高雄高等 行政法院確定判決所認定，且聲請人丙○○並未申設電話， 更無任何涉犯賭博之監聽紀錄，再由0000000 電話監聽內容 所載：「會計及丙○○在不在？」等語，將會計與丙○○併 列可知會計與聲請人丙○○並非同一人，因此聲請人丙○○ 並非會計，亦非收、付帳款之人；㈦原判決事實敘述認為系 爭5 個地點是屬於「住宅」，高雄地檢署函文亦記載「進入 不易」，既為如此，應非「公眾得出入之場所」，足證原確 定判決事實之認定有誤，上開證據資料早已經存在於卷證內 ，且具有嶄新性及顯著性，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項 第6 款提起本件再審云云。
二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所規定之確實新證據， 係指當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，且 能證明原確定判決所認定之事實為錯誤而言（最高法院35年
度特抗字第21號判例參照）；所謂確實之新證據，固不以絕 對不須經過調查程序為要件，但必須為確實足以動搖原確定 判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利 之主張為原確定判決所不採，事後任意由人出一證明，證明 受判決人前所為有利之主張係屬實在，憑以聲請再審，此項 證據既非判決後所發現，又非不須調查之確定新證據，顯然 不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審（最高法 院49年台抗字第72號判例參照）。因此，所謂確實之新證據 在解釋上須具備⑴新規性（或稱新穎性）⑵確實性⑶影響性 （或關連性）之要件始足當之。所謂「新規性」係指該項證 據於審判時並未經發現或存在或未及提出或審酌，而於判決 後始發現；所謂「證據之確實性」係指該項證據依其形式上 之觀察係真實存在；所謂「影響性」係指如經提出或審酌在 客觀上顯可動搖原確定判決而使受判決人獲有利之判決而言 。倘該證據資料雖屬真實，惟縱予提出供法院審酌，在客觀 上亦未必能據以動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所 作事實之認定者，即非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所 稱之確實新證據。
三、聲請人等提起本件再審之聲請固據提出：「電話切換開關器 SY-12-A 使用說明書」、「中華電信南區公司高雄營運處95 年3 月24日函」、「市內電話業務申請書」、「監控系統管 路鑑定報告書」等為證。惟查：㈠聲請人所提出之前揭「電 話切換開關器SY-12-A 使用說明書」係以電腦繪圖及打字方 式製作，並無製作名義人簽名或蓋章（見聲再卷第55頁）， 則該文書內容是否真實，即屬無從證明，自難謂係確實之新 證據。㈡「監控系統管路鑑定報告書」係聲請人乙○○委託 鄭新吾於94年5 月23日勘查後所撰寫（見本聲再卷第120 頁 ），且該鑑定報告書內關於鑑定人部分亦係以電腦打字，並 無鑑定人之簽名，在形式上是否確為鄭新吾所鑑定，亦非經 調查無以確認，該鑑定報告既係於本院91年上易字第689 號 賭博案件判決確定後所出具，既非當時已經存在而發現在後 或審判時未經注意之證據，亦不具證據確實性之要件，依上 開最高法院之判例意旨，亦不得執為聲請再審之證據。㈢聲 請人丙○○主張曾委由其父乙○○使用於商業方面之投資及 經營等用途，因此有鉅款等情，業據台灣高等行政法院高雄 分院確定判決所認定云云，並未提出該確定判決。㈣聲請人 主張「柱仔腳」與「組頭」，或「柱仔腳」代轉簽賭人與「 組頭」之賭博為對賭行為，並無抽頭營利之事實部分，亦未 提出任何之證據。㈤依「中華電信南區公司高雄營運處95年 3 月24日函」及所檢送之「市內電話業務申請書」所載，僅
得證明高雄市○○區○○街154 號之5 支電話（07-0000000 ；00-0000000；00-0000000；00-0000000；00-0000000）係 由方太保代為辦理過戶，將原為梁運和名下之電話過戶至聲 請人甲○○名下，不足證明係李奉勳所冒名過戶而與聲請人 甲○○無關。㈥原確定判決依據監聽譯文認定工作人員帳款 不足時須找聲請人丙○○拿簿子蓋章，會帳時亦須聲請人丙 ○○之帳號，而認聲請人丙○○擔任收、付帳之工作，並未 認定聲請人丙○○係會計，因此監監聽譯文亦非足以動搖原 確定判決之確實之新證據。㈦原確定判決已於理由內敘明系 爭5 個地點雖係「住宅」，惟既係供不特定多數人出入簽賭 ，自屬「公眾得出入之場所」，亦無認定事實錯誤而得據以 聲請再審之事由，綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理 由，核與上引法條所定無一相符，應認為無再審理由，渠等 聲請停止刑罰執行亦失所依據，爰依同法第434 條第1 項， 裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日 刑事第四庭 審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日 書記官 郭榮芳