臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1904號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重
訴字第126 號中華民國96年7 月5 日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16815 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同壅塞陸路，致生往來之危險，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同毀損他人之物，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○與董雲豪、呂晉誠、李志偉、徐世旺、何奇蒼、潘玉 潔、陳宥瑋、曾昱禕、陳逸翰、陳品達、吳誌強、許家倫、 李冠璋、陳嘉慧、楊雅婷等人明知飆車活動足使參與道路交 通公眾致生往來危險，竟仍與其他真實姓名年籍資料不詳人 士多人，基於共同犯意之聯絡，於民國94年7 月17日4 時許 ，由甲○○駕駛車號ZW-4265 號自小客車，搭載徐世旺、何 奇蒼；另李志偉騎乘車號YFZ-366 號重型機車搭載董雲豪； 呂晉誠騎乘車號OWV-792 號重型機車搭載潘玉潔；陳宥禕駕 駛車號ZU-0988 號自小客車，搭載曾昱禕、陳逸翰、陳品達 ；吳誌強則駕駛車號YR-2080 號自小客車搭載許家倫；李冠 彰騎乘車號H8J-372 號重機車，楊雅婷騎乘車號ZCW-016 號 輕型機車搭載陳嘉慧；少年周泰翊騎乘車號XC5-771 號重機 車；少年林思帆騎乘車號L65-096 號重機車（少年周泰翊、 林思帆部分另移由少年法院調查中），先在高雄市區各處會 集後，再共同騎乘機車或汽車由高雄市○○路由南向北方向 行駛，以50公里之時速，在快慢車道競速、併排、佔據快車 道行駛及闖越紅燈，而壅塞上述道路通行，妨害往來之交通 安全，致生往來之危險。嗣行經高雄市○○路與忠孝路口時 ，上述飆車族內之某不詳人士與馬行雲所駕駛之車號XN-245 2 號自小客車發生行車糾紛，呂晉誠以毀損之犯意率先以機 車大鎖敲擊馬行雲所駕駛之上開自小客車車身，馬行雲遂駕 車逃逸，李志偉、董雲豪乃聯合飆車族成員自後追擊，嗣於 同日4 時27分許，馬行雲所駕上開車輛在高雄市前金區○○ ○路與河東路口遭甲○○駕駛之車號ZW-4265 號自小客車攔
停後，此時徐世旺、何奇蒼、甲○○、李志偉及其飆車族成 員紛紛下車，竟共同基於毀損之犯意聯絡，手持木棒等鈍器 ，敲擊由馬行雲所駕駛之上開自小客車擋風玻璃及車身，致 使該車之引擎蓋、車門、擋風玻璃等多處毀損而不堪用，董 雲豪則另基於殺人之犯意，取出黑色鐵棍刀朝馬行雲左胸部 刺入，致馬行雲因主動脈下腔靜脈穿刺，造成失血性休克死 亡，經警方循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理 中坦承不諱，且經證人即查獲警員陳貞顯、陳昌言及搭乘被 告車輛之證人徐世旺、何奇蒼等人於原審審理中證述甚詳， 並有被害人馬行雲所駕駛車輛之受損照片16張在卷可稽（附 於警詢卷第13至20頁），是被告上開自白與事實相符，其罪 證明確，犯行足堪認定。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第185 條第1 項之妨害公眾往 來安全罪及刑法第354 條毀損罪（按被告行為後，上開二條 文中關於罰金刑最低額部分，依95年7 月1 日修正生效後之 刑法第33條第5 款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百 元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為 重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於行為人 ，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律。 ）。又被告就上開壅塞陸路致生往來危險罪部分，與同案被 告李冠彰、徐世旺、何奇蒼、董雲豪、呂晉誠、李志偉、潘 玉潔、陳宥瑋、曾昱禕、陳逸翰、陳品達、吳誌強、許家倫 、陳嘉慧、楊雅婷及其他多名不知真實姓名年籍資料之機車 騎士等人；就毀損罪部分與徐世旺、何奇蒼、李志偉及其他 多名不知真實姓名年籍資料之機車騎士等人，分別均有犯意 聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（被告行為後，95年7 月1 日修正施行之刑法第28條由『二人以上共同實施犯罪之 行為者，皆為正犯』，修正為『二人以上共同實行犯罪之行 為，皆為正犯』，即已限縮於共同實行犯罪行為者始成立共 同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是新舊法就共同正 犯之範圍因此有所變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬 文字修正，因而比較新舊法結果，固以新法較被告有利，但 為免與上開法條之分割適用，經整體綜合比較，仍以被告行 為時之法律為據）。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠原判決就被告
所犯毀損罪部分，於理由中未詳論其他共犯，容有不當；㈡ 被告所犯上開二罪，其犯罪時間均在96年4 月24日以前，是 依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規 定，應予減刑，原審未及適用，亦有不合。檢察官上訴指稱 原判決量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告 甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○為智識正常之人， 明知應遵守交通安全相關法律規定，竟仍在供公眾通行之道 路上，聚眾飆車，公然挑戰法治秩序、漠視公眾往來通行之 安全及他人生命、身體權益；又僅因細故竟糾眾故意毀損他 人之車輛，行為均實有不當，惟念其犯後皆坦承犯行，尚知 悔悟，暨其犯罪動機、目的等一切情狀，就妨害公眾往來安 全罪處有期徒刑6 月；就毀損罪部分處有期徒刑8 月。又被 告所犯上開二罪，其犯罪時間均在96年4 月24日以前，是依 中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定 ，應減其宣告刑二分之一即妨害公眾往來安全罪減為有期徒 刑3 月；毀損罪減為有期徒刑4 月，並定其應執行刑為有期 徒刑6 月，如易科罰金以銀元3 百元即新台幣9 百元折算1 日（按被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95 年7 月1 日施行，新修正刑法第41條易科罰金之折算標準修 正為以新台幣1 千元、2 千元、3 千元折算1 日，較修正前 舊法之銀元300 元即新台幣900 元折算1 日為重，修正後之 法律易科罰金較重，依刑法第2 條第1 項前段從舊從輕之規 定，亦應適用有利於被告之修正前之刑法第41條易科罰金之 折算標準處罰。）
四、至於公訴人另循告訴人之請求上訴意旨稱：被告駕車將被害 人攔截，使被害人無處可逃，繼而同案被告董雲豪等人得以 有機會殺害之，被告與同案被告董雲豪顯係基於相互認識， 以共同犯罪之意思參與，應為共同正犯云云。經查，本件公 訴人起訴被告之罪名係妨害公眾往來安全罪及毀損罪等二罪 ，並無殺人罪，是原審法院依刑事訴訟法第268 條不告不理 之原則，自不得就未經起訴之犯罪為審判，乃為正辦；再者 ，「共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行 為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀， 實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共 犯之責。」（參照最高法院19年上字第694 號判例）。本件 被告固有攔截被害人馬行雲之車輛，並由其搭載之同夥徐世 旺、何奇蒼等人下車砸損被害人馬行雲之車輛等事實，已如 前述，但查殺害馬行雲者係董雲豪一人臨時起意所為，且其 亦與被告不認識等情，業經董雲豪於檢察官偵訊中以證人身 份證述明確（見94年偵字第16625 號卷第21頁），是殺害馬
行雲既出自行為人董雲豪個人單獨之意思，則揆之上開說明 ，被告自無與之成立共犯關係之可言，因而告訴人關於此部 分之上開指訴，與法不合，一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，刑法第2 條第1 項、第51條第5 款，修正前刑法第28條、第185 條第1 項、第354 條，刑法第41條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項 第3 款、第7 條、第9 條、第10條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
書記官 林佳蓉
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第185 條
損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5 年以下有期徒刑，拘役或500 元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354 條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。