臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1433號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣高雄地方法院96年度
訴字第1088號中華民國96年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第1302號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國92年10月初某日，與曾水樹一同前往甲○○位 於高雄市○○區○○路18巷15號住處，向甲○○借款，甲○ ○於同年月14日將新台幣（下同）20萬元（20萬元中包括曾 水樹個人之借款5 萬元）匯入曾水樹帳戶內，並約定借款後 1 個月後還款，曾水樹並提領其中15萬元交付乙○○。嗣於 同年11月間，還款期限屆至，甲○○遂向乙○○催討借款， 詎乙○○明知其未經曾水樹之同意，竟基於偽造有價證券之 犯意，在不詳處所，於空白本票之發票人欄上偽簽曾水樹之 署押，表示曾水樹為發票人，並填載發票日為92年10月14日 、面額為15萬元之本票1 紙後，交付甲○○，作為上開債務 擔保之用而行使之。嗣乙○○仍未還款，甲○○乃向曾水樹 提示該本票未獲付款，始悉上情。
二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序事項:
㈠關於告訴人甲○○於警詢之審判外陳述之證據能力： 1、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即 其先前陳述必須是司法警察（官）本於此項身分之職務上權 限，依法偵查犯罪而開始調查，被告以外之人於此所為之陳 述，始足當之。又被告以外之人於審判中到場，然其前因檢 察事務官、司法警察（官）本於職務權限調查犯罪案件所為 陳述，苟與其後在審判中之所陳不符，原則上，固應認其不 具證據能力；惟倘其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，即具備「可信性」及「必要 性」兩項傳聞法則例外之要件者，則始例外賦予其先前陳述 證據適格之地位，認得以之作為本案審判之證據。所指「與 審判中不符」，包括其陳述自身前後之不符，及與審判中其
他證據相齟齬，導致關於「主要事實」應為相異認定者而言 。是此之「不符」，自係指實質不符之陳述而言，是與主要 事實無關之僅一字一句之不符，固不論矣，即使為一部不符 ，然倘該不符者係屬可分，亦應認為僅此一部之不符，有本 條之適用，而非可藉此擴及其先前陳述之全部範圍。所指「 較可信之特別情況」，則係指與審判中之陳述互為比較之結 果，其先前之陳述存在「可信之特別情況」者而言，故其僅 係「相對之特別可信」，而尚未至「絕對之特別可信」之程 度。
2、經核閱卷證資料，告訴人甲○○於警詢供稱之內容，所述被 告事後交付1 張15萬元之本票給我，說好92年11月中旬還給 我，本票筆跡是乙○○簽發的，事後避不見面等語，其所述 被告簽發系爭本票之主要事實與其於原審審理時之供述內容 前後一致並無矛盾，其警詢之供述與在法院之陳述相同，並 不會導致本案「待證事實（主要事實）」而為相異認定，既 無「不符」，自不該當刑事訴訟法第159 條之2 所揭櫫之「 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中『不符』」，且「為證明犯罪事實存 否所必要者」之規定，並不充足傳聞法則例外要件之一之「 必要性」，故甲○○警詢筆錄審判外陳述自無證據能力。 3、被告於法院審理時仍否認甲○○警詢筆錄供述之正確性，雖 於本案準備程序中，經詢以對證據能力之意見，其表示意見 同辯護人，辯護人雖稱不爭執證據能力等語，然於本院審理 時，被告仍稱甲○○之陳述不實在（本院卷第33頁），被告 顯然對甲○○警詢中陳述之內容仍有爭執，故被告既未於本 院進行審理程序時，有明示同意以被告以外之人之陳述作為 證據，亦非於法院調查證據時，對於甲○○警詢之供述明確 表示「無意見」而知有不得為證據之情形而未聲明異議，故 甲○○警詢筆錄之證據能力，亦無法依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定而取得證據能力，併此說明。
㈡按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事 訴訟法第158 條之3 定有明文。告訴人僅係發動告訴權之地 位，其陳述關於犯罪事實內容部分，即屬基於證人地位而為 ，依前開規定，自應依法具結，其證言始得採為證據。經查 ：偵查中檢察官以告訴人身分傳訊甲○○，其所陳述經歷之 被害過程，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命其 於供前、供後具結，其偵查中所為之陳述不得作為證據。二、實體事項:
㈠訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承前揭本票發票 人欄之「曾水樹」為其所簽，本票上的拾伍萬元、阿拉伯數
字以及日期為其所書寫，惟矢口否認有何偽造有價證券之犯 行，辯稱伊係應甲○○之要求並經曾水樹同意，始簽發曾水 樹名義之本票，並非偽造云云；辯護人亦稱甲○○與曾水樹 之證詞有所出入，不足採信等語為被告辯護。經查： ⒈按偽造有價證券係指未經他人同意或授權，假冒他人名義， 而制作具有價證券外形之虛偽證券的行為，是本件首應審究 者，為被告簽署「曾水樹」之發票行為，是否經曾水樹同意 或概括授權。經查：證人曾水樹於原審審理證稱：我與被告 向甲○○約好借款20萬元，嗣開車搭載被告一起去左營果貿 新村附近郵局與甲○○會合取款，甲○○以轉帳方式匯錢給 我，我即以存簿到郵局提領20萬元，其中15萬元交乙○○， 我拿5 萬元，我們在車上寫本票，乙○○以自己的名義簽發 面額15萬元的本票，我也以自己名義簽發1 張5 萬元本票， 後來還款後就拿回5 萬元的票。系爭本票不是我簽發的，我 沒有得到任何利益，不可能冒險扛這個責任等語（原審卷第 39-43 頁），核與證人甲○○於原審審理時證稱：因被告遲 遲未還借款，故前往要求曾水樹返還借款，惟曾水樹稱本票 不是伊開的為由，拒絕償還等情（原審卷36頁-37 頁）相符 ，堪認曾水樹確曾因系爭本票非其所簽發而拒絕付款，辯護 人執甲○○、曾水樹之證詞互有出入，即認不足為被告有罪 之證明，尚難憑採。
⒉被告雖以上揭情詞置辯，惟其於偵查時原陳稱：92年10月間 確有透過曾水樹向甲○○借款15萬元，借款時有以自己名義 簽發3 張5 萬元的本票云云，然經檢察官提示系爭本票後， 又改稱：因甲○○比較認識曾水樹，所以叫我簽曾水樹的名 字，一開始說要簽3 張，後來可能太麻煩所以簽成1 張云云 ，嗣又辯稱，當時是在曾水樹與甲○○面前簽發本票，已記 不清為何會簽曾水樹的名字云云（偵卷第34頁、第39頁）， 復於原審審理時又稱：系爭本票是我們在車上開的，有經過 曾水樹的同意，本來簽我的名字，因甲○○不要，才簽曾水 樹的名字，簽本票時，只有我跟曾水樹在車上，曾水樹跟我 說甲○○要求我親自簽「曾水樹」的名字在本票上（原審卷 第44-45 頁）云云，被告對簽發系爭本票之過程說辭反覆， 實難憑採，且系爭本票發票人欄並無被告之姓名，被告所稱 ，原以伊為發票人，嗣因甲○○拒絕，才改以曾水樹為發票 人云云，已不足採信，又若曾水樹確有為被告擔保債務之意 思，並同意被告以其名義為發票人，則系爭本票簽發當時被 告與曾水樹2 人既均在車上，衡情曾水樹自可逕自簽名，並 無要求被告代簽姓名之理，此外，並有偽造之本票影本1 紙 附卷可稽，堪認被告所辯，係為脫免刑責之詞，並不足採。
⒊另證人曾水樹始終證稱：因當時被告有正當工作，正當收入 ，所以我相信，甲○○是看我的面子才會同意借款，甲○○ 沒有要求在本票上面簽我的名字，甲○○所稱的20萬元本票 是本件借款前所簽發，與系爭本票沒有關係（原審卷第42頁 ）等語，而曾水樹與被告並無宿怨，且願帶同被告向甲○○ 借款，衡情應無故意誣陷被告之理，其所為證詞應屬可採。 被告既為了債務問題而簽發本票，顯見被告對其簽發本票之 目的係作為償還款項之工具，已有所認識，被告既在系爭本 票之發票人欄簽名完成發票行為，其主觀上對於該行為係表 示自立於發票人之地位而為簽發本票之行為，自應負擔票據 債務，當有所知悉，其辯稱有經過授權云云，不足採信，本 件被告犯行，事證明確，應予依法論科。
㈡查被告行為後，刑法第2 條及第33條業於94年2 月2 日修正 公布，95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。按本條係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第 2 條第1項 之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年 5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。而刑法第20 1 條第1 項偽造有價證券罪之規定雖未修正，惟其法定刑除 有期徒刑外，尚有罰金刑，而修正後之刑法第33條第5 款既 已將罰金刑之最低額由銀元1 元即新臺幣3 元，提高為新臺 幣1 千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之 刑法第33條第5 款規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前之刑法第33條第5 款之規定論科。再按 刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生 新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即 無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之 適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95 年11月7 日第21次刑事庭會議決議參照），又被告行為後， 刑法施行法業於95年6 月14日增訂公布第1 條之1 ，其中第 1 項規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法 分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第2 項前段則規定 ：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定 有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額 提高為三十倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標 準條例第1 條前段，業將刑法分則罪名法定刑之罰金所定數 額提高10倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第201 條 第1 項法定刑之罰金數額並無不同，對被告而言尚無有利或
不利之情形，揆諸前揭說明，此部份自不生新舊法比較之問 題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第 1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰 提高標準條例第1 條前段，併此敘明。
㈢核被告所為，係犯刑法第201 條第1 項之意圖供行使之用而 偽造有價證券罪。被告偽造有價證券後持以行使，其行使偽 造有價證券之低度行為應為偽造有價證券之高度行為所吸收 ；另被告於前開本票發票人欄偽簽「曾水樹」署名之行為， 係偽造有價證券之部分行為，不另論罪。又被告係於遭告訴 人催討借款後方交付系爭本票，故告訴人自非因被告交付系 爭偽造本票始借款予被告，自不另構成詐欺罪，此部分並經 檢察官不起訴處分確定，有不起訴處分書在卷可稽，附此敘 明。
三、原審援引刑法第201 條第1 項、第205 條，並審酌本件被告 因規避債務心切，偽造系爭本票，破壞票據金融往來秩序之 安定，行為確有不該，事後否認犯罪，又未與告訴人和解， 惟念及偽造之有價證券數量僅1 張，面額僅為15萬元，及所 犯為最低本刑3 年以上有期徒刑之罪等及其犯罪之動機、手 段、目的等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年2 月，並以系 爭本票1 紙，係偽造之有價證券，雖未據扣案，然並無積極 證據證明業已滅失，爰依刑法第205 條規定宣告沒收。至於 所偽造之「曾水樹」之署押，因前開本票業經諭知沒收而包 括在內，不予重複宣告沒收，經核其認事用法均無不合，量 刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，並無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李政庭
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 11 月 30 日 書記官 白 蘭附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第201條第1項
（有價證券之偽造變造與行使罪）
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。