臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第872號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 侯勝昌律師
陳正男律師
朱淑娟律師
上列上訴人因被告違反公平交易法案件，不服臺灣高雄地方法院
95年度易字第1304號中華民國96年7 月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度調偵字第523 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯散布文字毀謗罪，處有期徒刑捌月。減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、丁○○係建志補習班（下稱建志補習班）執行主任，負責處 理補習班內招生業務，丙○○擔任力行文理短期補習班（下 稱力行補習班）班主任，乙○○係力行補習班之數學老師， 於每年7 、8 月暑期招募學生期間，建志補習班與力行補習 班、上景補習班常因補習班業務以文宣互相攻擊對方以爭取 學生報名而互有嫌隙，詎丁○○認為民國93年7 月間力行補 習班以文宣攻擊建志補習班經於94年間遭無罪判決確定，竟 基於意圖散布於眾及公然侮辱之接續犯意，於94年8 月5 日 至7 日間，在高雄縣市及屏東等地區內，接續寄發文宣內容 為（一）「補教四大惡人」內載有「罪大惡極丙○○」並在 其下方載明「力行班主任，身材五短，能說善道，長袖善舞 ，特別愛興訟告人，擅長刊登不實廣告誤導學生家長，每年 暑假在報紙刊登廣告費均以千萬計」，「陰」、「狠」、「 豺」等不實事項，及（二）「力行第一名師乙○○刑事犯罪 檔案」內載有「槍手」、「擔任槍手代人參加大學聯考」、 「醜聞」、「相信力行班主任丙○○心裡很清楚：... 甚至 有傳言乙○○在必成半工（擔任班導師）半讀那一年，與班 上女學生發生關係致使女孩懷孕，事後帶女孩去墮胎的醜聞 ！」、「謊言」、「乙○○真的從來沒有在排定的補習課程 中缺席嗎？... 」之不實事項而散布之，足以貶損丙○○、 乙○○之名譽。
二、案經丙○○及乙○○訴由高雄市政府警察局刑警大隊移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證人丙○○、乙○○、許桓榮、陳柏彰、劉建麟、李子立等
於警詢之供述、以及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，被告 與檢察官均同意作為證據，本院審酌上揭供述及文書於製作 時，並無不法之情事，且與證明被告犯罪有關聯性，認符合 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，而具有證據能力。 另證人陳柏彰、劉建麟、許桓榮、李子立於偵查中之證詞， 並無顯不可信之情事，依同法第159 條之1 第2 項亦有證據 能力。
二、上揭事實，業據被告丁○○於本院審理時坦承不諱，且有證 人即被害人丙○○、乙○○於警詢之證述、證人即收到「乙 ○○刑事犯罪檔案」文宣之許桓榮、證人即建志補習班美工 陳柏彰、證人即建志補習班負責電腦維護人員劉建麟、證人 即受委託列印「補教四大惡人」文宣之李子立於警詢、偵查 證述綦詳，並有卷附「補教四大惡人」、「力行第一名師乙 ○○刑事犯罪檔案」文宣2 紙，及扣案之物品、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1 份可憑，足認被告之自白與事實相 符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定， 應依法論科。至於被告雖辯稱原審判決所處刑度係經認罪協 商而來，惟原審判決係採行簡式審判程序，而非認罪協商程 序，有審判筆錄可憑，被告此項辯解自不足採。三、被告行為後，刑法業經政府修正公布，並自95年7 月1 日施 行，其中第33條第5 款、第41條就有關罰金刑之最低限度、 易科罰金之折算標準均已修正，經比較新舊法之結果，以行 為時法對被告有利，自應適用行為時法即修正前之刑法處斷 之。
四、按侮辱者，以言語或舉動相侵慢；誹謗者，以指摘或傳述足 以毀壞他人名譽之事而言，二者區別，若侮辱則無所謂事之 真偽，至誹謗則於事之真偽應有分辨，本件被告所散布之文 字信函除已明確書立被害人丙○○擅長刊登不實廣告及知悉 乙○○帶女孩墮胎醜聞，並載明被害人乙○○於特定時日遲 到早退、與女孩子發生關係致懷孕及帶女孩子墮胎等語係具 體指摘事實，惟同時記載被害人丙○○「罪大惡極」、「身 材五短」、「陰」、「狠」、「豺」等足以貶損被害人丙○ ○之社會評價，是核被告所為係犯刑法第309 條公然侮辱罪 及同法第310 條第2 項、第1 項之加重毀謗罪。公訴人漏未 斟酌被告尚涉犯刑法第309 條公然侮辱罪，然此為犯罪事實 所敘及，且與前開刑法第310 條第2 項條加重毀謗罪部分有 想像競合犯裁判上一罪之關係，自應為起訴效力所及，本院 自得予以審理。又被告於94 年8月5 日至7 日間寄發文宣內 容均相同之「補教四大惡人」、「力行第一名師乙○○刑事 犯罪檔案」文宣，係出於同一犯意、為達同一目的，於緊接
之時間範圍內，接續為同一犯罪構成要件行為，侵害同一法 益，為接續犯，檢察官上訴意旨雖以被告應構成連續犯，且 告訴人丙○○於本院證稱被告尚於94年7 月、95年8 月有散 發不實黑函，認被告係屬連續犯，並提出被告所製作之致歉 書為憑，惟該致歉函係被告於原審審理期間，為求與告訴人 和解而寫，實則並無製作該部分黑函等情，業據被告供明， 本院審酌被告於原審為求與告訴人和解，得以撤回告訴，而 為虛為之書面自白，與常情並無悖離之處，而公訴人並未提 出其他積極證據，足以佐證被告確有製作94年7 月之之黑函 ，自難以該致歉書即認被告有於94年7 月間製作不實之黑函 ，至於95年8 月不實黑函部分，已在刑法廢除連續犯之規定 之後，與本案情節自無構成連續犯之可言，公訴人此部分之 主張要無足取，又被告以一散布文件之行為，對被害人丙○ ○所為，係觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重論以 刑法第310 條第2 項加重誹謗罪。又被告以一散布文宣行為 ，同時毀謗被害人丙○○、乙○○2 人，侵害數法益，觸犯 數罪名，亦應依想像競合犯，從一重處斷。
五、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟高屏地區補習班 每到聯考放榜前後，為爭取補習學生之名額，惡質競爭不擇 手段，以不實之事項攻訐對手由來已久，若不從重量刑，無 法抑制此項歪風，本案被告寄發文宣內容毀謗、侮辱告訴人 ，情節嚴重原判決僅量處有期徒刑2 月，實屬過輕，檢察官 上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判 ，爰審酌被告身為建志補習班之班主任，為與同業競爭，不 循正當途逕正面宣傳其本身補習班之優點，反而製作上開不 實文宣誹謗告訴人，實不足取，以及被告犯後坦承犯行，惟 尚未與告訴人和解，及其犯後已捐助高雄市立前金國民中學 13萬元作為教育文化所用，有捐助收據2 紙在卷可憑（見原 審卷第121 、122 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑， 。又本件被告犯罪時間均在民國96年4 月24日以前，合於減 刑之規定，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第 3 款之規定，減其宣告刑。並諭知易科罰金之折算標準。至 於扣案所示之物，並非被告所有，業經其陳述在卷，爰不為 沒收之諭知。
六、不另為不受理之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告丁○○於上開時間所寄發「補教四大 惡人」內容載有「窮凶極惡甲○○」、「上景負責人... 大聯盟中專門負責寫黑函，由於是被文成掃地出門，每年 均發黑函攻擊文成，喜歡興訟告人的程度不下於丙○○」 、「狠」、「毒」、「狼」等不實事項，足以貶損甲○○
經營之上景補習班之營業信譽及甲○○，另所寄發之「補 教四大惡人」、「力行第一名師乙○○刑事犯罪檔案」文 宣，亦足使一般接受傳單之人誤信該不實文宣內容而損害 丙○○經營之力行補習班之營業信譽，因認被告對甲○○ 另連續涉犯刑法第310 條第2 項加重毀謗罪及對上景補習 班、力行補習班違反公平交易法第22條之規定，而犯同法 37條第1 項之罪等語。
（二）按犯罪之被害人，得為告訴；告訴或請求乃論之罪，未經 告訴者，應諭知不受理之判決；又告訴乃論之罪，告訴人 於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；未經告訴或告訴經 撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條 第1 項、第303 條第3 款及第307 條，分別定有明文。（三）本件被告被訴對甲○○另犯刑法第310 條第2 項加重毀謗 罪，以及對上景補習班、力行補習班而公平交易法第22條 、第37條第1 項之罪，然上開之2 罪，依刑法法第314 條 及公平交易法第37條第2 項之規定均須告訴乃論。茲告訴 人甲○○已具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1 份在卷可 憑（見原審卷第33頁），另上景補習班之設立人為高天鵬 ，而力行補習班之設立人為韓明惠，有上景補習班及力行 補習班所提出之高雄市立短期補習班立案證明書2 紙在卷 可稽（見原審卷第42、47頁），是有權利為上景補習班、 力行補習班提起告訴者為高天鵬、韓明惠，本件僅由上開 補習班之班主任甲○○、丙○○分別提出告訴，足認關於 違反公平交易法部分，顯未據合法告訴，參諸上開法條規 定，此部分本均應為諭知不受理之判決，惟公訴意旨認此 部分與前開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為不受理 之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第309 條、第310 條第2 項、第1 項、第55條、（修正前）第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 12 日 書記官 賴梅琴中華民國刑法第309條
（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第310條
（誹謗罪）
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。