臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第1014號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國96
年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95
年度偵續字第21號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○及辜春蘭（另案經檢察官通緝中）係夫妻關係，2 人 原在屏東縣萬丹鄉○○村○○街183 號經營「金光山銀樓」 ，從事黃金買賣，其間丙○○因財務困窘，而民國（下同） 88年7 月10日起冒標其自任會首每會新臺幣（下同）2 萬元 民間互助會會款，起迄89年3 月10日止，共計冒標4 會（連 續冒用會員名義競標得標部分已另案經臺灣屏東地方法院於 94年11月2 日以94年度訴字第660 號判處有期徒刑2 年確定 ）。適於89年1 月初，丙○○經由同為經營銀樓之弟弟陳雙 安介紹，結識同為販賣金飾甲○○○，詎丙○○為彌補其財 務缺口，竟另行起意，與其妻辜春蘭共同基於意圖為自己不 法所有之概括犯意聯絡，利用甲○○○約不知其財務狀況， 有機可乘，而隱瞞其已無資力之狀況，邀沈聖約至「金光山 銀樓」，佯向在高雄縣鳳山市○○街107 巷6 弄8 號經營日 昇銀樓之甲○○○夫婦訂購黃金。甲○○○因與陳雙安黃金 交易10餘年均往來正常，認其兄丙○○應可信任，乃同意交 易，丙○○夫婦為取信甲○○○，在交易初期之如附表所示 89年1 月27日、2 月3 日、2 月17日、2 月28日及3 月3 日 所訂購之黃金，合計1, 598,931元均如數支付兌現，致使甲 ○○○陷於錯誤，誤認丙○○夫婦有支付能力，乃陸續自89 年1 月27日起迄同年4 月5 日止，69天內密集向甲○○○購 進20次黃金，合計金額7,952,790 元，而其自89年2 月24日 起迄同年3 月28日止，以自己及其妻之名義所簽發給甲○○ ○如附表所示遠期支票共17張，計票款5,647,680 元，經提 示後均因存款不足遭銀行拒絕往來，從89年3 月27日到期日 起陸續退票而不獲兌現，連同89年4 月5 日當日積欠之現金 36,961元，合計積欠甲○○○5,684,641 元，共計詐得上開 金額之黃金。
二、丙○○與辜春蘭承前開概括詐欺犯意聯絡，以同一手法，在 「金光山銀樓」先向在高雄縣茄萣鄉從事珠寶、黃金買賣之 乙○○購買金飾2 、3 次，如數給付貨款2 、3 百萬元，以 示其信用良好後，繼之於89年3 月15日，前往乙○○上開處
所，徉稱欲購買約130 兩黃金，價金共150 餘萬元，丙○○ 為取信乙○○於先行支付50餘萬元，致使乙○○陷於錯誤， 誤以丙○○夫婦具屆期必會支付餘款，而接受丙○○以其妻 辜春蘭名義所簽發發票日分別為89年4 月2 日、票號為FA00 00000 號及發票日為同年4 月8 日、票號為FA0000000 號， 票面金額各為50萬元，計100 萬元之遠期支票後，交付黃金 予丙○○。丙○○於得手後旋於89年4 月5 日晚間收拾店內 黃金一空舉家他遷不知去向，乙○○屆期提示前揭支票，因 存款不足遭銀行以拒絕往來而退票後，始知受騙，嗣經檢察 官對丙○○發布通緝後經警逮捕到案。
三、案經甲○○○及乙○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本件證人陳調國、林碧仔、證人即告訴人甲○○○ 、乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，對被告丙○○而雖係 傳聞證據，惟上開證言之取得均係依法定程序而進行並具結 ，被告丙○○於原審法院及本院審理中均未請求對質、詰問 ，顯已不行使上開權利，且無顯有不可信之情況，復與本案 相關之待證事實具有關連性，自應具有證據能力。 ㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條之4 第2 款定有明文。卷附屏東縣票據交換所退 票理由單雖係被告以外之人於審判以外之書面陳述，惟係從 事票據交換業務之人於執行業務時製作證明文書，且無顯不 可信之情況，復與本件待證事實之認定具有關聯性及必要性 ，依上揭規定，自有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。卷附告 訴人甲○○○於檢察官偵查中所提出於被告丙○○購買黃金 時所製作之估價單及證人沈聖約於檢察事務官偵查中證述， 雖係審判外之書面及言詞陳述，惟被告丙○○於於本院審理 知悉該估價單及沈聖約所證，係審判外之傳聞證據而未於言 詞辯論終結前聲明異議，而上開估價單及證人沈聖約所證與
本件犯罪事實之認定具有關聯性與必要性，本院審酌上開傳 聞證據於作成時並無違法之情事，認為適當，依上開規定， 自得援為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對上開向告訴人甲○○○、乙○○購買黃金 而未清償如附表所示價金之事實，固供認不諱，惟矢口否認 有何詐欺取財之情事，辯稱：伊係正常交易，並無詐騙告訴 人之意思，事後係因賣出之價金較購入時之價金低才無力清 償云云。
二、惟查：上開犯罪事實，業據被告丙○○於原審法院審理時坦 承不諱（見原審卷第58頁），核與證人即告訴人甲○○○、 乙○○於檢察官偵查中結證情節大致相符（見95年度偵續字 第21號卷第215-218 頁），復經證人即告訴人甲○○○之夫 沈聖約於檢察事務官偵查中證述屬實（見同上偵續卷第101- 103 頁、164-165 頁）。而被告丙○○自88年7 月10日起冒 標每會2 萬元民間互助會會款，起迄89年3 月10日止，共計 冒標4 會之事實，亦有臺灣屏東地方法院94年度訴字第660 號判決在卷可憑（見同上偵續卷第202 頁）。再者，證人陳 調國、林碧仔於檢察官偵查中亦分別證稱：89年4 月5 日晚 間尚有看到被告丙○○，翌日即不見等語（見同上偵續卷第 248 頁）；此外，復有有黃金交易明細表、估價單、支票影 本、屏東縣票據交換所退票理由單附卷可憑，足徵被告丙○ ○於向告訴人甲○○○、乙○○購買金飾時已無支付能力無 訛。又縱被告丙○○事後賣出之價金較購入時之價金低，衡 情亦不至於有600 餘萬元之差額，是其事後所辯應無可採， 應以被告丙○○於原審法院之自白始與事實相符，其事後翻 異前供，應係飾卸之詞，不足採信，從而，本件事證已臻明 確，被告丙○○犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。再按行為後法律有變更者，應將行為時 之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又 新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、 自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減比例等一切情形， 綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處 斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年 上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨、95年第8 次刑 事庭會議決議參照）。被告丙○○行為後刑法於95年7 月1 日施行，而修正前刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實
施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將 舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含 陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行 犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮 ，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範 圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字 修正（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照），經 比較新舊法結果，雖無論依裁判時法或行為時法，被告丙○ ○均為正犯，惟新法既已限縮共同正犯之成立範圍，自以新 法對被告丙○○較為有利，依刑法第2 條第1 項自應適用修 正後之刑法第28條規定，論以共同正犯。又刑法第339 條之 法定刑有科或併科罰金刑，而刑法第33條第5 款業經修正為 ：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」；而修正前 刑法第33條第5 款則規定「罰金：1 元以上」，比較新舊法 結果，自以適用修正前之刑法第339 條對被告丙○○較為有 利；再者，刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更（最高法院95年第8 次刑事庭會議決 議參照）。新法修正施行後，被告丙○○先後數次詐欺取財 之行為，須分論併罰，如適用舊法修正前之刑法第56條規定 ，僅論以一罪，自應以舊法對被告丙○○較為有利。關於易 科罰金部分，修正後刑法第41條第1 項修正提高為「以新臺 幣1,000 元、2,000 元、3,000 元折算1 日」，並刪除「因 身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件 ，第2 項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」，而修正前刑法第41條第1 項規定係以「 1 元以上3 元以下折算1 日（依修正前罰金罰鍰提高標準條 例第2 條規定，係就原定數額提高為100 倍折算1 日即銀元 100 元以上300 元以下折算1 日，換算為新臺幣為300 元以 上900 元以下折算1 日）」，經比較新舊法結果，自應以修 正前刑法第41條之折算標準對被告丙○○較為利。經綜合比 較結果，以修正前之舊法較有利於被告丙○○，依刑法第2 條第1 項規定，應整體適用修正前之法律。
四、核被告丙○○所為，係犯修正刑法第339 條第1 項之詐欺取 財罪。被告與辜春蘭就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應 依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。被告丙○○前後多 次詐欺行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意 反覆為之，均為刑法修正前所謂連續犯，應依修正前刑法第 56條之規定以一罪論，並加重其刑。
五、原審因而適用修正前刑法第28條、第56條、第339 條第1 項 、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條等規定 ，審酌被告丙○○為舒解其財務陷於困窘需錢週轉，而施用 詐術騙取被害人之信任，而詐得如事實欄所述金額之黃金， 造成被害人遭受鉅額之損害，具有相當之可責性，犯後於原 審法院坦承犯行，犯後態度尚可，迄未賠償告訴人所受損害 等一切情狀，量處有期徒刑1 年。復敘明被告丙○○行為後 ，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，於同 年月16日施行。本件被告丙○○犯罪時間在96年4 月24日前 ，且所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，應依 法減其宣告刑2 分之1 ，並依修正前刑法第41條第1 項之規 定諭知有期徒刑6 月，如易科科罰金以銀元300 元即新臺幣 900 元之折算1 日之標準，經核原判決認事用法並無違誤， 量刑亦稱允當。
六、檢察官循告訴人甲○○○請求聲明上訴略以：被告丙○○詐 騙金額近700 萬元，原審決僅量處有期徒刑6 月，顯屬輕縱 ，指摘原判決不當等語，惟原審係量處有期徒刑1 年，適因 減刑條例生效施行，而被告丙○○之行為又合於減刑條例之 規定，應予減刑使然，而原判決量處有期徒刑1 年，並無輕 縱，是檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為無理由。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日 刑事第四庭 審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日 書記官 郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
※附表：
┌──┬────┬─────┬──────┬──────┬────┬────┬───┐
│編號│交易日期│ 交易金額 │ 付款方式 │ 支票號碼 │ 到期日 │ 票款 │發票人│
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┴──────┴────┴────┴───┤
│１ │89.01.27│296,090 元│（因支票已兌現，無留存資料） │
├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤
│２ │89.02.03│138,362 元│（因支票已兌現，無留存資料） │
├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤
│３ │89.02.17│436,836 元│（因支票已兌現，無留存資料） │
├──┼────┼─────┼──────┬──────┬────┬────┬───┤
│４ │89.02.24│528,094 元│支票支付，其│FA0000000 │89.03.27│250,000 │辜春蘭│
│ │ │ │餘278,094 元│(萬丹鄉農會)│ │元 │ │
│ │ │ │，以現金支付│ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┴──────┴────┴────┴───┤
│５ │89.02.28│481,469 元│（因支票已兌現，無留存資料） │
├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤
│６ │89.03.03│246,174 元│（因支票已兌現，無留存資料） │
├──┼────┼─────┼──────┬──────┬────┬────┬───┤
│７ │89.03.06│405,594 元│支票支付，其│FA0000000 │89.03.31│200,000 │辜春蘭│
│ │ │ │餘205,954 元│(萬丹鄉農會)│ │元 │ │
│ │ │ │，以現金支付│ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼───┤
│８ │89.03.08│346,183 元│支票支付，其│FA0000000 │89.04.05│170,000 │辜春蘭│
│ │ │ │餘176,183 元│(萬丹鄉農會)│ │元 │ │
│ │ │ │，以現金支付│ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼───┤
│９ │89.03.12│570,370 元│支票支付，其│FA0000000 │89.04.05│270,000 │辜春蘭│
│ │ │ │餘370 元，以│(萬丹鄉農會)│ │元 │ │
│ │ │ │現金支付 ├──────┼────┼────┼───┤
│ │ │ │ │FA0000000 │89.04.10│300,000 │辜春蘭│
│ │ │ │ │(萬丹鄉農會)│ │元 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼───┤
│ │89.03.15│308,579 元│支票支付，其│FA0000000 │89.04.12│300,000 │辜春蘭│
│ │ │ │餘8579元，以│(萬丹鄉農會)│ │元 │ │
│ │ │ │現金支付 │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼───┤
│11 │89.03.16│269,953 元│支票支付 │FA0000000 │89.04.13│270,000 │辜春蘭│
│ │ │ │ │(萬丹鄉農會)│ │元 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼───┤
│ │89.03.19│431,709 元│支票支付，其│TRA0000000 │89.04.17│431,700 │丙○○│
│ │ │ │餘9 元，以現│(臺中區中小 │ │元 │ │
│ │ │ │金支付 │企業銀行) │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼───┤
│ │89.03.22│425,115 元│支票支付，其│TRA0000000 │89.04.20│425,100 │丙○○│
│ │ │ │餘15元，以現│(臺中區中小 │ │元 │ │
│ │ │ │金支付 │企業銀行) │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼───┤
│ │89.03.23│ 71,780 元│支票支付 │TRA0000000 │89.04.23│71,780元│丙○○│
│ │ │ │ │(臺中區中小 │ │ │ │
│ │ │ │ │企業銀行) │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼───┤
│ │89.03.26│457,993 元│支票支付 │TRA0000000 │89.04.23│458,000 │丙○○│
│ │ │ │ │(臺中區中小 │ │元 │ │
│ │ │ │ │企業銀行) │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼───┤
│ │89.03.28│365,160 元│支票支付，其│FA0000000 │89.04.28│365,100 │辜春蘭│
│ │ │ │餘60元，以現│(萬丹鄉農會)│ │元 │ │
│ │ │ │金支付 │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼───┤
│ │89.03.30│812,805 元│支票支付，其│FA0000000 │89.04.12│412,800 │辜春蘭│
│ │ │ │餘5 元，以現│(萬丹鄉農會)│ │元 │ │
│ │ │ │金支付 ├──────┼────┼────┼───┤
│ │ │ │ │FA0000000 │89.04.16│400,000 │辜春蘭│
│ │ │ │ │(萬丹鄉農會)│ │元 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼───┤
│ │89.03.30│173,740 元│支票支付，其│TRA0000000 │89.04.15│500,000 │丙○○│
│ │ │ │餘326,260 元│(臺中區中小 │ │元 │ │
│ │ │ │，支付89.04.│企業銀行) │ │ │ │
│ │ │ │01之交易金額│ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼───┤
│ │89.04.01│1,149,463 │2 張支票，加│FA0000000 │89.04.22│423,200 │辜春蘭│
│ │ │元 │上89.03.30之│(萬丹鄉農會)│ │元 │ │
│ │ │ │支票餘額326,│ │ │ │ │
│ │ │ │260 支付，其├──────┼────┼────┼───┤
│ │ │ │餘3 元，以現│FA0000000 │89.04.30│400,000 │辜春蘭│
│ │ │ │金支付 │(萬丹鄉農會)│ │元 │ │
├──┼────┼─────┼──────┴──────┴────┴────┴───┤
│ │89.04.05│ 36,961 元│（未開票亦未付現金） │
└──┴────┴─────┴───────────────────────────┘