臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上更(一)字第56號
上 訴 人
即 被 告 辛○○
現另案羈押於臺灣臺中看守所
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現另案羈押於花蓮看守所
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現另案羈押於臺灣花蓮看守所
上 訴 人
即 被 告 丁○○
現另案於臺灣花蓮監獄執行中
前列四人共同
指定辯護人 余道明律師
上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服
臺灣花蓮地方法院94年度訴字第189號中華民國95年4月26日第一
審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第 852
號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於辛○○部分暨丙○○、丁○○、乙○○攜帶兇器強盜部分均撤銷。
辛○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年；扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。又共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之霰彈槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、霰彈參顆均沒收。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、霰彈槍壹枝（槍枝管制編號：0000 000000號）及霰彈參顆均沒收。丙○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
丁○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以
強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年肆月；扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。 事 實
一、辛○○曾因竊盜案件，經法院判處有期徒刑 8月確定，而於 民國（下同）89年 5月23日縮刑期滿執行完畢。緣辛○○聽 聞其父羅達萍稱其於94年 3月15日凌晨，在己○○所經營位 於花蓮縣光復鄉○○村○○路503號之居酒屋卡拉 OK（下稱 居酒屋），遭該店股東張峻及店內少爺等人毆打，辛○○竟 心生不滿，邀同林耕摑（已死亡，另經檢察官為不起訴處分 ）前往報復。林耕摑乃持有攜帶可發射子彈具有殺傷力之改 造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）及子彈，與蔡啟文 （未經起訴）持有不具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，及 不知情之乙○○（被訴非法持有槍彈部分，業經無罪判決確 定）共同前往。4人於94年3月17日凌晨，共乘一車自花蓮縣 吉安鄉出發前往，於同日凌晨 1時多許，抵達上開居酒屋， 迨凌晨 2時許，辛○○、蔡啟文、林耕摑即共同基於非法持 有槍彈及殺人之犯意聯絡，駕車沿南下車道行經居酒屋門前 時，先由林耕摑持槍朝居酒屋店內射擊1 槍，擊中居酒屋大 門旁之玻璃（因係強化玻璃，故未貫穿），辛○○亦持蔡啟 文所提供之槍彈開槍射擊1 槍，惟未擊發，子彈則掉落現場 ，張峻、莊世豪、己○○及部分店內客人等人聽聞槍響，均 至居酒屋門口查看狀況，林耕摑等人旋即駕車迴轉，復行經 該居酒屋前對面北上車道時，再由辛○○持林耕摑之上開槍 枝朝居酒屋門口人群處再射擊1 發，幸未擊中人，僅擊中張 峻站立處後方之居酒屋門旁之強化玻璃，而殺人未遂。林耕 摑、辛○○所擊發之子彈均造成2 明顯彈孔痕跡，導致強化 玻璃破裂，現場並遺留2子彈彈頭、1子彈彈殼及具有殺傷力 之未擊發子彈1 顆（業經送鑑定時試射，現已無殺傷力）。二、丙○○曾因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑 4月確定， 甫於93年6月8日易科罰金執行完畢。丁○○曾因違反毒品危 害防制條例案件，經法院判處有期徒刑9月確定，甫於92年9 月28日縮刑期滿執行完畢。緣林耕摑知悉戊○○（起訴書誤 載為黃名震）經濟來源充足，身上隨時有大筆現金，竟與丙 ○○、丁○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先 由丙○○尋找戊○○行蹤，迨94年3月19日下午5時許丙○○ 、丁○○在張漢岳位於花蓮市○○○街4號住處發現戊○○及 其女友甲○○之行縱後，丙○○旋即使用丁○○所有之0000 000000號行動電話撥打林耕摑所使用之0000000000號、0000 000000號（此行動電話為乙○○所有）行動電話與林耕摑聯 繫，告知林耕摑已發現戊○○所駕駛車號 ET-9876號自用小
客車之行縱。嗣於當日下午 6時許，戊○○、甲○○駕車離 開張漢岳上開住所之際，丙○○旋即駕駛所有車號 0836-GY 號自用小客車附載丁○○尾隨，並於確認戊○○、甲○○欲 駕車沿花蓮市○○路北上返回花蓮縣秀林鄉和平村後，即駕 車前往花蓮市○○路雅歌花園 KTV前，搭載林耕摑及有共同 強盜犯意聯絡之乙○○後，再駕車續行追躡戊○○之上開車 輛。嗣於蘇花公路嘉里段家樂福賣場旁，發現戊○○之行縱 ，林耕摑立即取出具殺傷力之改造玩具手槍（槍枝管制編號 0000000000號），拉槍機滑套上膛準備強盜，丙○○、丁○ ○、乙○○見狀，均已知林耕摑欲持槍強盜戊○○財物，竟 共同基於非法持有槍彈之犯意聯絡，續由丙○○駕車尾隨戊 ○○之車輛，且利用戊○○駕車遇紅燈暫停之際，先後 2次 由林耕摑、乙○○持槍下車強盜，惟均因燈號轉換為綠燈無 法得逞而未遂。丙○○並為避免戊○○認出其所駕駛之車號 ，乃先行超過戊○○車輛後，將車停靠於蘇花公路新城段新 城公墓附近路旁，將車牌卸下，再尾隨戊○○車後，嗣行經 蘇花公路崇德段時超越戊○○所駕駛車輛，並於駛至蘇花公 路 177公里處崇德隧道南端出入口處時，以緊急煞車之方式 ，迫使戊○○所駕駛之車輛停車，林耕摑旋即持槍與乙○○ 下車強盜，復因戊○○見狀欲駕車逃離，林耕摑竟另起殺意 ，持槍朝戊○○頭部射擊1 發子彈，造成戊○○左臉部顴骨 受有槍傷，致使戊○○、甲○○均不能抗拒，林耕摑並喝令 乙○○速動手強取錢包，乙○○乃打開戊○○車輛後車門， 強取戊○○所有之背包｛內有新台幣（下同）7 萬餘元、面 額9萬元之支票1張、信用卡5張，現金卡4張、身分證、駕照 、健保卡、存摺2本、印鑑章2枚等物｝，甲○○並將其皮包 翻開表示其中已無金錢後，由林耕摑命戊○○駕車載同甲○ ○離開。當林耕摑、乙○○下車強盜之際，丙○○、丁○○ 隨即將車輛駛至崇德隧道北端停車場內，由丙○○將原已卸 除之車牌裝回，並於確定戊○○因受槍傷，無法繼續駕車， 而將所駕駛之車輛暫停該處後，立即驅車迴轉，前往崇德隧 道南端接應林耕摑、乙○○離去。途中由林耕摑分配乙○○ 分得5,00 0元、丙○○、丁○○各分得1萬元，餘款4萬餘元 、面額9萬元支票1張及其餘物品均由林耕摑取得，林耕摑並 將上揭強得之支票交由羅貴麟存入其子莊文杰帳戶內部分抵 充債務。戊○○則經路過該處之海巡署巡邏車發覺，送往國 軍花蓮總醫院急救，始免於死亡。
三、林耕摑因犯下上開案件，唯恐警方查緝，乃先行攜帶槍彈北 上，藏匿在台北市○○區○○路501巷81弄14 號，辛○○、 乙○○亦分別北上，與林耕摑共同藏匿該處，以躲避警方查
緝。嗣於94年 3月31日晚上，林耕摑、乙○○、辛○○欲外 出，林耕摑乃請辛○○將其所持有，具有殺傷力之土造霰彈 槍1枝、制式霰彈子彈4發，及其他不具殺傷力之土造金屬彈 頭5顆、玩具槍底火建築工業用彈 1盒、玩具金屬滑套1支等 物藏匿屋內廚房洗手台下櫃內，辛○○另行起意應允而與林 耕摑共同持有上開槍彈。嗣於94年3月31日晚上9時35分許（ 起訴書誤載為 4月31日），因警方循線得知林耕摑、辛○○ 、乙○○等人藏匿台北市○○區○○路 501巷附近民宅，乃 組隊前往查緝，至台北市○○區○○路 501巷附近巷道內， 恰遇林耕摑、乙○○、辛○○等人外出，乃執行逕行拘提， 因林耕摑欲持槍拒捕，當場經員警開槍射擊，致林耕摑、乙 ○○分別受有槍傷，並在林耕摑身上及背包內查獲之克拉克 改造玩具手槍 2枝（其中槍枝管制編號0000000000號之槍枝 具有殺傷力，另槍枝管制編號0000000000號之槍枝不具殺傷 力）、改造子彈15發，並經辛○○帶同員警前往上開居所之 廚房洗手台下櫃內取出其所寄藏之上開槍彈等物，林耕摑後 經送醫後不治死亡。
四、案經花蓮縣警察局花蓮分局、新城分局、鳳林分局報告臺灣 花蓮地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。被告丙○○辯稱：證人張鴻森於警詢中所述 無證據能力；被告丁○○選任辯護人為被告丁○○辯稱：證 人乙○○、丙○○於警詢中所述無證據能力。經查： ㈠證人張鴻森並未經檢察官聲請傳喚作證，故其警詢中所述， 並無證據能力。
㈡證人乙○○、丙○○於警詢中關於被告丁○○部分所述，與 彼等原審審理時證述之內容不符，惟因乙○○、丙○○於偵 查中已以證人身分作證，本院認乙○○、丙○○於警詢中關 於被告丁○○部分所述並非證明犯罪事實存否所必要，並無 證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條 之 5定有明文。本件除上開被告及辯護人對於前揭證人之警 詢中所言之證據能力有爭執外，對於其餘證人羅達萍、戊○ ○、甲○○、林阿秋、王德益、莊士宏、羅貴麟、莊文杰， 及同案被告之警詢中所言之證據能力均不爭執，且未聲明異 議，檢察官並同意羅達萍於警詢中所言作為證據。依前揭說 明，業經當事人同意或擬制當事人同意渠等警詢中證言之證 據能力，本院審酌渠等警訊筆錄作成時之情形，亦認為適當 ，自得採為證據。
貳、認定上訴人即被告等（以下簡稱被告）犯罪所憑證據：一、犯罪事實一部分：
（一）訊之被告辛○○雖坦承有於犯罪事實一所載之時間、地點 ，因認其父親羅達萍遭居酒屋股東張峻唆使居酒屋內少爺 毆打成傷，乃欲尋仇，而與林耕摑、蔡啟文、乙○○共同 開車至居酒屋，其知悉林耕摑當時持有槍枝，且由林耕摑 持槍射擊居酒屋之事實，惟否認有殺人未遂之犯行，辯稱 ：係林耕摑開2槍，均有擊發，其所開1槍，但未擊發云云 。辯護人並辯護稱：被告辛○○等人持槍射擊居酒屋，僅 在於洩恨，故僅對該店物品開槍，未朝任何人之身體射擊 ，其並無殺人之犯意等語。
（二）同案被告乙○○雖於警詢供稱，並於偵查中證稱：係由林 耕摑開車，並在行進間對居酒屋開槍，辛○○開第 2槍、 第3槍均未擊發，車輛迴轉後，林耕摑又對居酒屋再開1槍 等語。然同案被告乙○○於第 1次警訊中僅供稱：是林耕 摑朝居酒屋先後開2槍（見94年度偵字第1088號卷第8頁） ，隻字未提到被告辛○○有朝居酒屋開槍等情，迨第 2次 警訊中，警方問及林耕摑開2槍，為何現場會有3顆彈殼時 ，始稱：林耕摑叫蔡啟文把槍拿給辛○○，辛○○開槍時 ，子彈沒有擊發，再拉滑套時，子彈掉了1 顆下來，辛○ ○再發第2 槍，子彈沒有擊發，所以就沒有再開槍了等語 （見94年度他字第60號卷第68、69頁），是被告乙○○就 被告辛○○有無開槍乙節，已有隱瞞之情。復參以被告乙 ○○於案發後逃亡至台北期間，係與辛○○共同藏匿，是 其所言是否有偏袒被告辛○○，實非無疑。況被告辛○○ 於原審自承：一開始，我向林耕摑借槍報仇，但林耕摑不 肯讓我1 個人去，我承認有想殺張峻之意圖（見94年度聲 羈字第46號卷第5、6頁）；於原審準備期日亦供稱：蔡啟 文在車上有拿1 把槍給我，槍是蔡啟文先扣好板機，要我 自己開槍，因為他認為這是我的事情等語（見原審卷一第
91頁）。是本件純粹是被告辛○○個人與該居酒屋之私怨 ，被告辛○○亦有殺害張峻之意圖，甚至同夥蔡啟文亦認 此為辛○○個人之事，為何辛○○開槍射擊，並未擊發後 ，即未再行開槍射擊？似非無疑。
（三）又案發當日凌晨 1時多許，林耕摑等人將車輛停在居酒屋 前，車上約有3、4人，林耕摑係坐在副駕駛座後面，該車 停留約10幾分鐘後，即由南下車道繞 1圈回到南下車道， 由林耕摑持槍射擊，莊世豪、張峻、己○○及其他客人聽 聞槍響，均至居酒屋門口查看狀況，該車復駛至火車站回 頭到居酒屋正前方之北上車道，由坐在駕駛座後面之辛○ ○持槍由已部分開啟之車窗朝居酒屋前方人群處射擊第 2 槍，而射中張峻後方之居酒屋玻璃等情，業據證人莊世豪 、張峻、己○○於原審審理時證述綦詳（原審卷一第 173 頁以下），互核 3人就被告辛○○、林耕摑當時在車內所 坐之位置，所述均相一致，應堪採信。是射擊居酒屋玻璃 之第 2槍係由辛○○所開槍射擊乙節，足資認定。故被告 辛○○辯稱：其射擊之子彈均未擊發云云，顯係卸責之詞 ，不足採信。而蔡啟文所提供之槍枝既無法擊發子彈，業 據被告乙○○、辛○○於警詢及偵審中供述甚明，則被告 辛○○持槍擊中張峻後方玻璃之槍枝應為林耕摑持有，用 以射擊第1槍之槍枝無訛。
（四）而被告辛○○供稱林耕摑開槍射擊居酒屋之槍枝為扣案之 槍枝管制編號0000000000號手槍，該槍經鑑定結果，認係 由仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金 屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用 子彈，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年 4 月13日刑鑑字第0940053382號槍彈鑑定書在卷可參。且 該居酒屋當時仍在營業當中，可能隨時有人進出，再依證 人張峻於原審證稱：「（辛○○開這 1槍時，你有無看到 他的槍口朝哪裡？）朝人的方向，後來我頭的高度後面的 玻璃就破掉，當時我們人都站在那邊」等語（見原審卷二 第 180頁）；又觀卷附花蓮縣警察局花蓮分局移送卷第65 頁之現場照片，該居酒屋面臨道路，為1 層之鐵皮屋，受 本件槍擊後，破裂之玻璃位置在一般人頭部高度；則輪流 持具殺傷力之槍枝射擊，自不排除有致內外人員傷亡之結 果。況被告辛○○自承有殺害張峻之意圖，再告知林耕摑 欲借槍報仇後，與林耕摑、蔡啟文分別持槍彈前往居酒屋 ，復由林耕摑、辛○○朝居酒屋大門及居酒屋門前人群處 先後擊發2槍，第1槍擊中居酒屋玻璃，但因居酒屋所裝設 之玻璃為強化玻璃，故僅在玻璃上造成彈孔，而未貫穿，
第 2槍並朝居酒屋前方人群處射擊，且擊中張峻後方玻璃 ，在在顯見林耕摑及被告辛○○等人確有殺人之犯意無訛 。且縱如被告辛○○所辯其射擊之子彈均未擊發，亦無從 脫免其有共同持有槍彈及殺人未遂之犯行。
（五）至被告辛○○雖聲請將扣案之未擊發子彈、彈頭、彈殼等 物送鑑定，以證明非同1 枝槍枝所擊發。然經內政部警政 署刑事警察局鑑定結果認：經以比對顯微鏡比對現場彈頭 2 顆，其上均未發現足資相互比對之特徵紋痕，故無法研 判係由同1槍枝所擊發，送鑑未擊發子彈1顆，經實際試射 ，可擊發，認具殺傷力等情，亦有該局95年3月6日刑鑑字 第0940186928號函在卷可參。此外，並有證人羅達萍於警 詢中之證述、刑案現場平面圖2張、刑案現場測繪圖1張、 現場照片10張，及現場遺留未擊發子彈、彈頭、彈殼等物 之照片7 張附卷可參，復有現場遺留之子彈、彈頭、彈殼 扣案足憑。從而，被告辛○○未經許可持有槍彈及殺人未 遂之犯行，已甚明確。被告辛○○辯稱：其射擊之子彈均 未擊發云云，不足採信，其此部分犯行堪予認定。二、犯罪事實二部分：
（一）訊之被告乙○○、丙○○、丁○○對於被告丙○○使用被 告丁○○之行動電話聯絡林耕摑，告知林耕摑已找到戊○ ○駕駛之車輛，並由被告丙○○駕車附載被告丁○○前往 至雅歌花園 KTV搭載林耕摑、乙○○後，並續行追趕戊○ ○駕駛之車輛，嗣途經家樂福賣場附近時，彼等 3人目睹 林耕摑在車上拉手槍之槍機滑套並上膛，且途中有 2次見 戊○○遇紅燈停車，而由林耕摑持槍與被告乙○○下車欲 攔下戊○○駕駛之車輛，惟因燈號變為綠燈而未得逞，被 告丙○○為避免遭戊○○認出車號，在途中將所駕駛之自 小客車車牌取下，迨追至崇德隧道入口前，由被告丙○○ 以自小客車超前，並以緊急煞車之方式攔下戊○○所駕駛 之車輛後，林耕摑隨即持槍與被告乙○○一起下車，被告 丙○○則載被告丁○○至前方等候，林耕摑下車後見戊○ ○欲駕車逃離，乃朝戊○○頭部射擊1 槍，被告乙○○並 自戊○○車上拿取戊○○之皮包後，放戊○○開車離去， 被告丙○○則駕車載被告丁○○回頭接林耕摑及被告乙○ ○上車後返回花蓮等事實均坦承不諱，惟均否認有持槍強 盜之犯行。被告乙○○辯稱：伊在家樂福賣場旁雖有看到 林耕摑拉槍機滑套並上膛，但伊害怕林耕摑拿槍射伊，林 耕摑並要伊下車收帳，到了崇德隧道南端出入口處，伊有 下車，但係因林耕摑拿槍逼伊去拿包包，坐在車上的女子 有拿自己的包包給伊，但伊想收帳是男生的事，所以將包
包還給那名女子，林耕摑事後有給伊5,000 元，但這是之 前伊借錢給林耕摑，林耕摑還伊的錢云云。被告丙○○辯 稱：係林耕摑叫伊開車追戊○○的車輛，伊不想去，並要 林耕摑叫朋友來載他，也是林耕摑叫伊在崇德隧道南端出 入口緊急煞車迫使戊○○停車，事後伊並沒有分到1 萬元 云云。被告丁○○辯稱：當天係丙○○載伊回家，但丙○ ○接到電話後，詢問伊是否急著回家，並向伊說等一下再 載伊回去，伊要先去載別人，後來丙○○就去雅歌花園載 林耕摑、乙○○，途中伊想下車逃跑，但林耕摑不讓伊下 車，因林耕摑有槍，伊很害怕，事後伊並沒有拿到錢云云 。
（二）證人戊○○於警詢中證稱：「…開到崇德舊管制站要進入 山區路段時有1 輛白色轎車超越我車，離崇德隧道口約50 公尺處突然在我車前緊急煞車，我把車停在他後方，該車 後座二側各下來1 名年輕人，左側的戴卡其色漁夫帽，高 約180 公分，體壯，有持槍，右側的男子比較年輕，體瘦 ，牛仔褲。持槍歹徒將我車門打開用槍比著我叫我下車， 我看情形不能下車準備要加速往前衝時，他就朝我頭部開 槍，擊中我左臉額骨部位，我的嘴部、鼻孔流血無法駕駛 ，持槍歹徒又喝令我把車開到隧道口南端停車場，叫我把 錢拿出來，我求歹徒不要開槍，你要錢我全部給你。我因 受傷無法拿放在後座的背包，就叫甲○○拿給歹徒，甲○ ○下車時也有把她的包包掏出給歹徒看。甲○○上車後歹 徒問我們還有沒有沒拿出來的東西，我回答已經通通給你 們了，持槍歹徒就叫我們快走，我因害怕而強忍把車開進 隧道停在隧道北端停車場，並叫甲○○打電話叫救護車… 」等語（94年度他字第60號卷第12頁以下）。證人甲○○ 亦於警詢中證稱：「戊○○開自小客車載我要回和平，開 到崇德隧道口前，前面1 輛車突然就停下，戊○○也跟著 停車，對方有2個男子下車，開車的男子戴鴨舌帽，另1個 體型很瘦，戴眼鏡。戴帽子的手上拿1 把手槍，用力敲戊 ○○車窗，很像是用台語叫喊下車，戊○○把車往右邊空 地開去要閃避，他們2 人跟著衝過去要阻擋並用力敲窗戶 ，我聽見「砰」1 聲又聞到火藥味，就看見戊○○鼻孔流 血。不知道是哪位歹徒喝令我們：「把錢拿出來」，沒持 槍的歹徒就打開我這邊的車門，我下車後求他們2 人：「 不要傷人，你們要什麼我都給。」，戊○○就告訴他們錢 都在後座，沒持槍的歹徒就開後門直接拿走戊○○的背包 ，我在車旁很害怕，邊告訴歹徒我身上沒錢，邊把包包翻 給他們看。後來戊○○就開車繼續北上，出隧道他就把車
開到停車場叫我打119，後來我看見1輛海巡署的巡邏車經 過，就向他們求救，他們用巡邏車把戊○○送到國軍花蓮 總醫院急救」等語（94年度他字第60號卷第24頁以下）。（三）證人丙○○於偵查中證稱：「案發前一天在張鴻森家中， 有聽到張鴻森與朋友聊天說到這對夫婦（指戊○○、甲○ ○）在長頸鹿後面停車場差點被搶，後來林耕摑打電話要 我找該夫婦開的車子，他告訴我前一天沒有搶到該夫婦， 因我欠林耕摑錢，所以幫他找車，我在案發前一天就知道 林耕摑要行搶，林耕摑大約搶得7萬多元，我分得1萬元、 丁○○分得1萬元，阿弟（指乙○○）分得5,000元，其他 的錢由林耕摑取走，我在案發當天中午有告訴丁○○強盜 未遂之事」等語（偵查卷第16 -18頁。雖被告丙○○在本 院爭執其向檢察官陳述「我分得 1萬元」後，有再陳述「 但我沒有拿」云云；惟經本院勘驗偵訊錄影光碟，並無此 情，有本院96年10月 2日準備程序筆錄可憑，附此敘明） 。與證人丁○○於偵查中證稱：「丙○○於案發當天下午 ，有告訴我前1天晚上有1對夫婦被搶，但沒搶到，案發前 我向丙○○借錢，當天案發後丙○○有將錢交給我」等情 （偵查卷第23頁），互核相符。
（四）證人戊○○既遭林耕摑持搶射傷，而警方於94年 3月31日 ，在林耕摑身上及背包內查獲之槍枝及子彈，經送鑑定結 果認槍枝管制編號0000000000號槍枝係由仿GOLCK廠 27型 半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管、復進簧桿 而成之改造手槍，經檢視，槍機無撞針，無法擊發適用子 彈，認不具殺傷力；另槍枝管制編號0000000000號具有殺 傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年 4月13日刑鑑 字第0940053382號槍彈鑑定書在卷可參。且被告乙○○在 本院證實林耕摑用以持槍強盜之槍枝槍管上刻有「17」字 樣，經本院當庭勘驗扣案槍枝管制編號0000000000號槍枝 槍管上確實刻有「17」字，是足證林耕摑用以持槍強盜之 槍枝，應為槍枝管制編號0000000000號槍枝無訛。此外， 復有證人羅貴麟、莊文森於警詢中之證詞，及存入票據退 票/撤票通知書、活期性存款收入傳票各1張、被告丙○○ 、丁○○、乙○○之通聯調閱查詢單等在卷可佐。（五）綜上，證人戊○○、甲○○確遭林耕摑及被告乙○○持槍 強盜，而被告丙○○負責開車追逐證人戊○○駕駛之車輛 ，丁○○亦早已知悉林耕摑等人欲對戊○○實施強盜行為 ，仍隨同彼等前往，並於事後分得贓款，足認彼等 3人均 有參與持槍強盜之犯行，至臻明確，其等犯行均堪認定。（六）被告辯解不可採之理由：
1、被告丙○○辯稱：係單純受林耕摑委託找尋戊○○之車輛 ，當發覺林耕摑攜帶槍枝後，即要求林耕摑另找人搭載， 但遭林耕摑以槍械脅迫，伊才受其指示繼續追趕被害人車 輛，伊主觀上並無不法所有之意圖云云。惟被告丙○○於 前揭偵查中證述，案發前1 日即知道林耕摑要對戊○○行 搶，但因積欠林耕摑債務，才幫其找車，足見被告丙○○ 於案發前即已知林耕摑要強盜戊○○財物，卻仍幫忙找尋 戊○○之車輛，且於發現戊○○、甲○○行蹤後，隨即告 知林耕摑，並在林耕摑要求下，開車至雅歌花園KTV 前載 林耕摑及被告乙○○。而當林耕摑及被告乙○○在崇德隧 道口前，下車對戊○○行搶之際，果若被告丙○○係受到 林耕摑脅迫而開車載其行搶，是時已脫離林耕摑之控制， 何以不趁此時機驅車駛離？反而將車輛駛至崇德隧道北端 停車場內，並將原已卸除之車牌裝回，嗣後並開車返回搭 載林耕摑及被告乙○○？況其於林耕摑行搶後亦分得贓款 ，足見其有強盜之犯意並有實施強盜之行為。故被告丙○ ○前開辯解，不可採信。
2、被告丁○○辯稱：案發當日僅單純央請被告丙○○駕車搭 載其回家，並未參與犯罪行為云云。惟被告丁○○於偵查 中證述，案發事前即知戊○○、甲○○前1 天遭搶未果之 事。另被告乙○○於偵查中證稱：「當時頑皮（指丙○○ ）開車來載林耕摑，車上有2人，是頑皮開車，另1人坐副 駕駛座，林耕摑坐駕駛座後面，我坐他旁邊，林耕摑有問 坐副駕駛座的朋友說怎麼那麼快就出來了，後來他們3 人 互相討論被搶的車子，說車子在什麼地方，還有說車款、 車號、車子顏色，是坐前座的2 個人跟林耕摑說」等語（ 94年度他字第60號卷第52頁），均足證明被告丁○○已事 先知悉林耕摑欲找尋戊○○之車輛。而丙○○於發現戊○ ○、甲○○行蹤後，隨即以丁○○之行動電話告知林耕摑 此事，並在林耕摑要求下，開車至雅歌花園KTV 前載林耕 摑、乙○○，苟被告丁○○不知林耕摑欲對戊○○行搶， 以強盜他人財物係屬重大犯罪，理應越少人知道越能避免 為警查獲，被告丙○○實無搭載被告丁○○一同至雅歌花 園搭載林耕摑及被告乙○○之必要？況且，被告丁○○如 係欲請被告丙○○送其回家，在得知被告丙○○欲至雅歌 花園KTV 載林耕摑時，亦無一同前往之必要。況其於林耕 摑行搶後後亦分得贓款，足見其有強盜之犯意並有實施強 盜之行為。故被告丁○○前開辯解，不可採信。 3、被告乙○○辯稱：係受林耕摑長期以毒品控制及持搶脅迫 ，始參與行搶云云。惟查，證人辛○○於原審審理時證稱
：「乙○○係林耕摑的小弟」等語（原審卷二第 188頁） ，被告乙○○既是林耕摑之小弟，林耕摑即無持槍脅迫其 前去行搶之理。況且，果若該次強盜犯行係林耕摑持槍脅 迫被告乙○○為之，被告乙○○理應極為畏懼林耕摑，被 告乙○○豈有於日後又前往台北市○○區○○路 501巷81 弄14號與林耕摑一同藏匿，而遭警同時查獲。至於證人丙 ○○於原審審理時證稱：「在整個過程沒有聽到林耕摑與 乙○○討論要去強盜財物之事，駕車途中遇到第1 個紅綠 燈時，林耕摑下車，結果又紅燈，當時乙○○有開車門， 但沒下車，林耕摑說下車就對了，之後林耕摑上車之後就 一直罵乙○○，在崇德隧道口下車時，林耕摑叫乙○○趕 快下車，不然要做什麼。」等語（原審卷二第196 頁）， 亦不足證明被告乙○○曾遭林耕摑持槍脅迫。另其所辯遭 林耕摑長期以毒品控制云云，亦無證據證明。故被告乙○ ○及辯護人前開辯解，均不足採信。
三、犯罪事實三部分：
此部份之犯罪事實，迭據被告辛○○於警詢及偵審中均坦承 不諱。又扣案之霰彈槍彈經鑑定結果，認霰彈槍 1枝（槍枝 管制編號0000000000號）係土造霰彈槍，機械性能良好，可 擊發適用子彈，具殺傷力；扣案霰彈4顆均係12GAUGE之制式 霰彈，鑑驗時試射 1顆，認均具殺傷力；送鑑定之改造手槍 滑套1枝係玩具金屬滑套；改造子彈5顆，係土造子彈，具直 徑約 8.7mm之土造金屬彈頭，經檢視均不具底火，不具子彈 完整結構，均不具殺傷力；底火 1盒，認係玩具槍用底火片 及口徑0.22吋之建築工業用彈，不具金屬彈頭，不具子彈完 整結構，均不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94 年 5月17日刑鑑字第0940074132號槍彈鑑定書在卷可參。並 有上開槍彈等物扣案足憑，是被告辛○○此部份自白與事實 相符，應堪採信，其未經許可持有槍彈之犯行，亦堪認定。 被告辛○○在本院爭執其已因犯罪事實一部分判持有槍枝罪 ，此部分為同一事件，不應該再判罪云云；惟被告辛○○犯 罪事實一部分在94年 3月17日持有之改造玩具手槍，於犯罪 後並未繼續持有，其此部分持有行為已中斷。嗣迄94年3 月 31日再由林耕摑交付此部分槍彈，自係另行起意，非屬事實 上或裁判上一罪關係，併予敘明。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告乙○○、丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第 330條 第1項結夥3人以上攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪（原審蒞庭檢 察官已更正起訴法條為第8條第4項，非第8條第3項）、同條
例第12條第 4項未經許可持有子彈罪。被告乙○○、丙○○ 、丁○○與林耕摑間，就前開犯行，有犯意聯絡與行為分擔 ，均為共同正犯。被告 3人同時未經許可持有槍枝及子彈， 係以一行為同時觸犯二罪名，應論以較重之未經許可持有具 有殺傷力之槍枝罪處斷。彼等所犯結夥 3人以上攜帶兇器強 盜罪與未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪間，有方法結果之 牽連關係，應論以較重之攜帶兇器強盜罪。又彼等行為後， 修正後刑法已刪除牽連犯規定，故依新法彼等所為應論以數 罪併罰，比較新舊法，以舊法較有利於彼等，爰依舊法論以 結夥 3人以上攜帶兇器強盜罪。再彼等強盜既遂前數次強盜 行為，均為強盜既遂之接續行為，僅論以一次強盜既遂犯行 。被告丙○○、丁○○有犯罪事實欄所載之前科執行紀錄， 此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，彼等於5年內 再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依修正後刑法第 47條第1項規定，加重其刑。
二、核被告辛○○就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪（原審蒞庭 檢察官已更正起訴法條為第8條第4項，非第8條第3項）、同 條例第12條第4項未經許可持有子彈罪、刑法第271條第 2項 、第 1項殺人未遂罪；就犯罪事實三所為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪、 同條例第12條第 4項未經許可寄藏子彈罪。被告辛○○與林 耕摑、蔡啟文，就犯罪事實一之犯行；與林耕摑就犯罪事實 三之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告辛 ○○未經許可 2次同時持有槍枝及子彈，均係以一行為同時 觸犯二罪名，各應從一重之未經許可持有具有殺傷力之槍枝 處斷。被告辛○○犯罪事實一之犯行雖持槍射擊，但未生他 人死亡之結果，為未遂犯，依法減輕其刑；其所犯殺人未遂 與未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪間，有方法結果之牽連 關係，亦應依舊法論從一重論以殺人未遂罪。再其所犯殺人 未遂與持有槍枝罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；又 修正後刑法將數罪併罰刑度由20年提高為30年，以舊法較有 利於被告辛○○，附此敘明。被告辛○○有犯罪事實欄所載 之前科執行紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應 依法就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（其中 就殺人未遂罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分不得加重）。三、原審對被告乙○○、丙○○、丁○○、辛○○論罪科刑，固 非無見。惟原審認為在場實施強盜犯罪者僅為被告乙○○、 林耕摑，被告丙○○、丁○○雖有犯意聯絡，然未在場共同
實施犯罪，僅為共謀共同正犯，不能論以結夥 3人以上實施 強盜罪。惟查被告丙○○、丁○○於被告乙○○及林耕摑實 施強盜之際，僅將車輛開到崇德隧道北端停車場，與被告乙 ○○及林耕摑實施強盜之崇德隧道南向出口，距離很近，仍 屬於在場實施強盜之範疇。又原判決亦漏未論及被告乙○○ 、丙○○、丁○○等 3人數次接續強盜犯行，且論罪法條漏 引刑法第330條第1項。另原判決既已考量被告辛○○係因其 父親遭人毆打，而為犯罪事實一之犯行，仍就此部分量處有 期徒刑 8年，似嫌過重；再林耕摑當時與辛○○、乙○○為 逃避警方查緝一同躲藏在台北市上開住處，林耕摑僅因當日 與辛○○、乙○○要一同出門，乃自床頭櫃取出交給辛○○ 妥當收藏在林耕摑自己居住之該屋內洗手台下而已，則犯罪 事實三之槍枝、子彈在辛○○收藏在洗手台下之前後，始終 在林耕摑自行持有管領當中，並未脫離其現實持有，原審將 公訴人對被告辛○○所起訴犯罪事實三之非法持有槍彈罪， 變更為寄藏槍彈罪而判決，亦有未當。被告乙○○、丙○○ 、丁○○、辛○○等 4人上訴，否認犯罪，固無理由，惟原 判決既有可議，應就被告辛○○部分，暨被告丙○○、丁○ ○、乙○○攜帶兇器強盜部分，予以撤銷改判。四、本院審酌被告乙○○、丙○○、丁○○、辛○○等 4人素行