臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上更㈠字第16號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳小燕 律師
林世勳 律師
被 上訴 人 嘉泰開發建設有限公司
法定代理人 丙○○
被 上訴 人 乙○○
共 同
訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師
李季錦 律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國95年2
月21日臺灣臺南地方法院94年度訴字第692號第一審判決提起上
訴，經最高法院發回更審，本院於96年10月23日詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人（即原告）主張：上訴人於民國（下同）93年5月8日 分別與被上訴人嘉泰開發建設有限公司（下稱嘉泰公司）、 乙○○簽立預定房屋買賣契約、預定土地買賣契約，買受坐 落臺南縣善化鎮○○段595之13地號（係分割前之地號，而 分割後為善化鎮○○段595之242號）土地上「又見春天」編 號第D3號房屋一戶，上訴人已交付被上訴人嘉泰公司簽約金 新台幣（下同）550,000元、追加工程款173,606元，共計72 3,606元；交付被上訴人乙○○開工款350,000元、第一期款 250,000元、第二期款2,500,000元、第三期款200,000元， 共計1,050,000元。迄於93年11月中旬，被上訴人以房屋鷹 架已拆除為由，要求上訴人依付款明細表交付土地款第四期 款200,000元，惟當時房屋外牆瓷磚均尚未完工，被上訴人 顯係為使鷹架拆除之第四期款付款條件提早成就，並提早申 請使用執照，俾便購屋者向銀行貸款，故在營建機關履勘後 ，又隨即將鷹架搭起，完成外牆瓷磚工作。上訴人因此未依 被上訴人通知繳交土地第四期款，被上訴人竟以上訴人違約 而按預定土地買賣合約書第4條規定通知上訴人解除契約。 然預定土地買賣契約第4條第1、2款及預定房屋買賣契約第5 條第1、2款規定，買受人應於收到出賣人書面通知後七日內 繳款，逾期一個月未繳者，出賣人始可片面解除契約。94年 1月15日起至94年2月21日被上訴人主張解除契約之期間內，
上訴人並以上開約定無「收到繳款通知七日後，又逾期一個 月未繳款」之情形，難認被上訴人已可解除契約。況被上訴 人自承通融上訴人延後繳款，其通融繳款期限為94年1月31 日，則在94年1月31日前，上訴人應不負遲延繳款之責任， 依前揭契約規定，被上訴人應在94年2月7日後始負遲延責任 ，再逾期一個月以上，被上訴人始能取得解約權。是則被上 訴人94年2月21日以臺南地方法院204號存證信函主張依據預 定土地買賣契約第4條第2款規定解除兩造之買賣契約，及其 後以94年7月8日爭點整理書狀主張依第17條第1款、第11條 第1款向被上訴人解除契約，均難生解除契約之效力。再土 地款第四期款200,000元之「鷹架拆除」之付款條件，依誠 信原則應指房屋施工完成，已不再需要鷹架之真正拆除，而 非為特定目的先予拆除，嗣後再搭回鷹架之形式拆除，且依 消費者保護法第11條第2項及預定房屋買賣契約書、預定土 地買賣契約書第18條約定，契約疑義應為有利購屋者解釋原 則，亦應為如此之解釋。至外牆窗戶變更設計未依預定房屋 買賣契約第15條第3款規定，經兩造於工程變更單上簽認， 由被上訴人提出加減帳，通知上訴人簽認並於三日內繳清工 程追加款，並不生追加效力，被上訴人不得以上訴人申請變 更設計，將94年2月27日鷹架始為拆除之責任歸給上訴人。 故兩造契約土地第四期款之付款條件應尚未成就，被上訴人 於94年2月21日以臺南地方法院第204號存證信函主張以上訴 人遲延繳交期款逾一個月解除契約，應不生效力。上訴人為 此乃發函被上訴人（94年5月6日新化中山路郵局第47號存證 信函），聲明兩造契約關係仍在，將準備給付第四期款之情 事通知被上訴人（因被上訴人先前退回上訴人之給付），並 通知被上訴人接函後7日內速依約履行代辦房屋貸款、申報 地買賣相關手續、通知進行驗收手續等義務，惟被上訴人於 94年5月8日受函後逾期仍未履行，上訴人再次去函（94年5 月16日新化中山路郵局第48號存證信函），催告接函後7日 內如再不履約即終止契約，被上訴人於94年5月17日收受該 函，期限屆至仍未履約，兩造契約應已合法解除。上訴人並 於起訴狀及94年9月26日言詞辯論期日，再次分別以書面及 言詞向被上訴人主張解除契約在案。又本件買賣當時，整個 建案符合公寓大廈管理條例第53條規定，應準用同條例第56 條第1、4項規定，設置管理維護使用空間，故建照圖說上有 管理室之設置，簽約後被上訴人已繳交公寓共同管理基金， 但竟不知何時變更設計，將地盤圖所示B1、B2、D1、D2單獨 出賣，將之從圖說中刪除，而原先設置在B1基地旁之管理室 ，移至上訴人所購之D3門口，佔據原本設計為車道（社區住
戶共有）之中間，不僅妨害上訴人進出，住戶車輛之出入亦 大受影響，被上訴人應有未按核准圖說施工之違約行為。又 上訴人催告被上訴人履行契約後，竟於94年5月26日將上訴 人所購之D3基地之土地為訴外人臺灣土地銀行股份有限公司 （下稱土地銀行）設定第一順位抵押權，顯有不賣系爭房屋 予上訴人之意。按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當 事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解 除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務 ，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、 由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢 者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第254條、 第259 條第1、2款分別著有明文。次按「本預售屋施工標準 悉依房屋當地政府工務局核准之工程圖樣與說明書及本契約 附件之建材設備表施工」，「乙方違反本契約或不賣時，除 返還已收全部款項給甲方外，並應同時賠償房屋總價款百分 之20之違約金」，預定房屋買賣契約書第14條第2款、第17 條第2款亦有明文。又「乙方違反本契約或不賣時，除返還 已收全部款項給甲方外，並應同時賠償土地總價款百分之20 之違約金」，預定土地買賣契約書第11條第2款復有明文。 被上訴人經上訴人二次催告履行代辦房屋貸款、申報土地買 賣相關手續、通知進行驗收等義務，逾期均不履行，自應負 遲延責任。上訴人自得依據民法第254條、第259條規定解除 買賣契約，請求返還給付之價金（被上訴人嘉泰公司723,60 6元、乙○○1,050,000元），及自最後付款日94年2月24日 起之遲延利息；並依預定房屋買賣契約書第17條第2款、預 定土地買賣契約書第11條第2款，向被上訴人嘉泰公司請求 房屋總價百分之20即308,000元（房屋總價有減價為1,540,0 00元），向被上訴人乙○○土地請求土地總價百分之20即79 2,000元（土地總價有減價為3,960,000元）之違約金及遲延 利息。又被上訴人嘉泰公司未依照核准圖說施工，與乙○○ 又將系爭房屋基地之土地為訴外人土地銀行設定第一順位抵 押權，顯有不賣之意思，上訴人亦得依預定房屋買賣契約書 第14條第2款、第17條第2款約定，及預定土地買賣契約書第 11條第2款約定，解除買賣契約請求返還已付之價金，並請 求賠償違約金。爰本於解除契約及違約金請求權等法律關係 ，聲明求為【判命⑴被上訴人嘉泰公司應返還上訴人723,60 6元，及自94年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息；應給付上訴人308,000元，及自起訴狀繕本送達被 上訴人嘉泰公司之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。⑵被上訴人乙○○應返還上訴人1,050,000元，及
自94年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ；應給付上訴人792,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人 乙○○之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之 判決⑶願供擔保請求宣告假執行】等語。原審判決駁回上訴 人之訴及假執行之聲請，自有未合。爰提起上訴，聲明：【 ⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人嘉泰公司應給付 上訴人1,031,606元；及其中723,606元，自94年2月24日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及其中308,000 元，自起訴狀繕本送達被上訴人嘉泰公司之翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人乙○○應給付上 訴人1,842,000元；及其中1,050,000元，自94年2月24日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及其中792,000 元，自起訴狀繕本送達被上訴人乙○○之翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。⑶第一、二審及發回前第三 審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷願供擔保請准宣告假執行。 並補充陳述：
爭點一：系爭契約書第四期之「鷹架拆除」究為何意? ㈠、「鷹架拆除」應指「房屋施工完成」之鷹架拆除，原審認 定系爭預定土地買賣契約書第四期款鷹架拆除之付款時間 ，係指外牆面「水泥粉刷」完成後之鷹架拆除，而不採上 訴人所主張之「房屋施工完成」之鷹架拆除，除了以被上 訴人公司業務行政人員葉凱雯於原審之證詞，認為被上訴 人公司已將有關土地款各期付款條件、付款時間對上訴人 詳為說明之外，主要係以建築師公會台南市辦事處94年11 月29日臺建師南市鑑字第077號函及檢送之鑑定報告書（ 下稱系爭鑑定報告書）為據，以解釋系爭契約書之付款條 件「鷹架拆除」之真意。惟查，原審見解實有違誤之情形 ，而本院95年度上字第68號（下稱本院前審）判決將原審 廢棄，方為正確，分述如下：
⒈解釋系爭契約之意思表示，應探求當事人之真意首按，解 釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條定有明文。故解釋當事人所立書據之真意 ，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以 當時之事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥 字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院 39年台上字第1053號判例、最高法院19年上字第58號判例 均闡明斯旨。
⒉定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋次 按，定型化契約理論之產生，乃源於企業經營者預先片面 擬定之附合契約條款，通常僅為自身之最大利益考量，而
將不利益之風險轉嫁由消費者承擔，一般消費者於訂約時 亦常缺乏詳細審閱之機會及能力，且或因市場遭壟斷而無 選擇機會，或因經濟實力、知識水準造成之締約地位不平 等，但聞道有先後，術業有專攻，雖消費者有高等學歷， 但於建築、法律專業與建商相較，仍處於劣勢，以致消費 者對於該內容僅能決定接受或不接受，而別無討價還價之 餘地，亦即消費者只是事前知悉該約款內容而已，仍無事 前決定該內容之機會。基此，為保障締約實質正義，國家 便授與司法機關介入契約自由領域之權力，而得對於定型 化契約條款之合理性進行司法審查，此觀諸消費者保護法 第11條第1項、第12條、民法第247條之1甚明。故除非企 業經營者能夠證明系爭定型化契約條款乃屬兩造特別合意 之個別磋商條款，而非屬一般性條款，否則若僅以消費者 事前已有機會審閱契約條款，欲藉以排除司法審查之控制 ，即顯然與消費者保護法之立法本旨有違；定型化契約條 款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；其條款違反誠 信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第11 條第2項、第12條第1項分別定有明文。最高法院84年台上 字第1239號、86年台上字第3433號判決均闡明藉由司法控 制保護消費者之立場。
⒊再按，依最高法院93年度台上字第440號判決所示：「法 院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述 之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。惟查，就鑑定 人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定 其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為 裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與 鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。本院79 年台上字第540號著有判例。」
⒋經查，原審採用立場顯然偏向建商之系爭鑑定報告書以解 釋契約，將土地款分期付款明細表第四期款之「鷹架拆除 」作出不利於消費者即上訴人之認定，顯然違反前揭契約 之解釋原則與當事人之真意；而將解釋契約之職權，委諸 於系爭鑑定報告書。更有甚者，如此之解釋方式顯違背消 費者保護法第11條第1項、第12條、民法第247條之1之立 法意旨，將原本與企業協商中已處於絕對弱勢之消費者， 於事後發生爭議時又被杜絕於司法控制之保護傘外，處於 更孤立無援的窘境。
⒌再查，證人葉凱雯係被上訴人公司業務行政人員，在此立 場偏頗的情形，其所為之證詞本難期公正。再者，證人葉 凱雯固證稱「前四期款應在使用執照申請前付清」乙節已
向上訴人說明，惟查於原審訴訟程序中被上訴人訴訟代理 人問：「…五、證人向原告說明前四期款應於使用執照申 請前付清，原告是否有表示不同意？」，證人葉凱雯答： 「原告並無表示不同意（亦即原告達成協議），故沒有在 契約書為註解」等語﹔詎其後經上訴人訴訟代理人詢問： 「一、請問證人是否與承購戶達成契約書書面所載事項以 外之協議，均會填載於契約書內？」時，卻改稱「有達成 協議之部分我ㄧ定會以文字加註在契約書內，不會有口頭 協議或私下承諾的問題」云云。準此，對於系爭契約書外 協議之事項是否有記載註解於契約書內乙節，證人葉凱雯 所為之陳述顯相矛盾。甚者，被上訴人嘉泰公司所製作之 施工程序表，詳如被證20即上證3，其中明白記載外牆磁 磚完成，其後方為鷹架拆除，顯見證人葉凱雯所稱者並非 事實。
⒍原判決9、10頁中，採用證人葉凱雯之證詞及系爭鑑定報 告書認為「…。由上可知，前開土地第四期款『鷹架拆除 』之付款條件，兩造應係被上訴人主張外牆粉刷完成為申 請使用執照之鷹架拆除，而非上訴人所主張房屋施工完成 (包括增建、變更設計等)不需再使用鷹架之拆除而言，系 爭契約就此所為之約定，尚合於建築實務常態，亦非逾越 購屋者之正當期待範圍。」云云，系爭鑑定報告書容有疑 義之處，不足為採，陳述如下：
①外牆標示「水泥粉刷」之設計圖並非系爭契約之一部分 。所謂外牆標示「水泥粉刷」之證據為被上訴人於本院 前審中所呈之被證1設計圖，惟該設計圖並非系爭契約 之一部分，在系爭契約並沒有將其列為契約之附件；況 此設計圖係被上訴人臨訟之際方提出於法庭，於締約之 當時，上訴人毫無所知，何來成為契約內容之一部分？ 該設計圖乃為被上訴人因聲請建照等行政事務，單方製 作而向台南縣政府申請之文件，僅能謂係被上訴人單方 所為之標示，若以此為第四期款給付之條件，則任憑上 訴人恣意定義之，實有違公平。故系爭鑑定報告書，卻 以此為基礎進行鑑定，根本未將系爭契約列為鑑定之基 礎，其違誤彰彰甚明。
②被上訴人亦自認設計圖並非契約之範圍：
⑴本件於95年6月12日本院前審行準備程序中，被上訴 人訴訟代理人針對本院前審法官詢問：「外牆水泥粉 刷設計圖是否契約書範圍? 」，其答以：「這部分不 是契約範圍，牽涉到第四期鷹架拆除部分應何時給付 ，建築師報告內容及葉凱雯說簽約當時上訴人都沒有
意見，主要根據建築師公會鑑定及證人葉凱雯的證詞 。」等語，被上訴人訴訟代理人已自認外牆水泥粉刷 設計圖並不是契約範圍。而依系爭房屋買賣契約書之 附件㈢建材設備說明中，兩造明白約定房屋之外觀為 磁磚。因此，建築師公會以外牆水泥粉刷設計圖為基 礎之系爭鑑定報告書及原審就此所為之判斷，自有違 誤之處。
⑵上訴人於其答辯三狀第2頁，以系爭契約書第1條標明 「本房屋建照號碼為93南工造字第1846號」可知建築 執照早於兩造簽約云云，益證，被上訴人聲請建築執 照所需之設計圖，均為被上訴人單方製作。其次，契 約上標明建築執照號碼，並無從證明該設計圖即列為 契約之一部分；系爭契約之附件均於契約中明白列載 ，其中並未有設計圖，被上訴人一再辯稱設計圖為契 約之一部分，但並未舉證上訴人與被上訴有就設計圖 列為契約之一部分達成合意乙事，被上訴人所陳僅為 空言推論，不足採信。
⑶至於被上訴人於答辯三狀中，以被上訴人訴訟代理游 律師自認設計圖並非契約之一部分，與事實不符，爰 依民事訴訟法第279條第3項撤銷云云。然查，承前所 述，設計圖並非契約之一部分，至為灼然，故該設計 圖自不得作為解釋系爭契約之依據，甚為明確；被上 訴人訴訟代理游律師為執業律師，對於本件甚為熟稔 ，亦知於訴訟程序上自認之法律效果如何，游律師其 於庭上自認必基於其事實之正確認知，何來與事實不 符之情事？因此，被上訴人所稱請求撤銷自認，純為 避免敗訴之杜詞，實無理由且與事實不符。
③系爭房屋買賣契約書附件㈢已明載磁磚為契約之一部分 ，其次，依系爭房屋買賣契約書附件㈢建材設備說明： 「二、外觀：Apperance，1禮聘建築名師精心規劃設計 ，建築物四周均做正面處理，正面外觀貼高級丁掛磚配 合抿（斬）石子…」；復加上被上訴人就外牆磁磚部分 ，未與上訴人間進行工程追加即逕行施工，可見外牆磁 磚部分應屬兩造於締約當時已達成合意而應施作工程之 一，且此與前揭計設圖所標示之「水泥粉刷」二者顯然 有所不同，上訴人何以於契約明訂外觀為磁磚卻於設計 圖中標示水泥粉刷，此顯有意混淆矇騙，台南市建築師 公會及原審均未明察，即實有誤。
④陽台增建部分亦係契約之一部分：
再者，系爭鑑定報告書第3頁倒數第3行及第4頁第1行復
稱：「…因此各期付款約定第四期『鷹架拆除』，一般 係指為申請使用執照前之鷹架拆除（除非另有其他約定 ），非指建商與消費者另行訂立增建工程完竣後鷹架拆 除。」、第4頁中「…係因建商與消費者另行訂立委託 增建同意書，…，系爭建築物外觀有增建行為。」等語 ，故其中系爭鑑定報告書中僅謂非指「增建」工程完竣 後鷹架拆除，原審卻將「變更設計」之部分包含在內， 實有所誤會。其次，鑑定報告書顯有誤解之處為委託增 建同意書中載明：「…應使用需要將下列增建工程委由 乙方於中庭增建花台及陽台部分增建為室內等工程。」 ，惟簽訂日期為93年5月8日即兩造簽訂系爭契約之當時 同時簽立，由此可知，增建部分係被上訴為脫免違建責 任，於簽約之際即與上訴人訂明，因此，增建部分係被 上訴人所得預見可能增加之範圍，並不能指為延宕工期 之原因。
⑤原審及建築師公會均謂將外牆水泥粉刷完成後，先拆除 鷹架，申請使用執照後，再搭建鷹架，繼續完成外牆磁 磚工作，係屬建築實務之常態云云，上訴人否認二次施 工係屬建築實務之常態；惟若此為常態，即被上訴人嘉 泰公司為有經驗之建商明知有二次拆除鷹架之情形，何 以不將鷹架拆除明白區分第一次及第二次鷹架拆除，反 而以不明確而糢稜兩可之「鷹架拆除」，陷消費者於迷 霧之中，顯然有誤導消費者之意。且此一所謂建築實務 常態之二次施工方法，是否亦為建築業之陋習？ ⑥被上訴人依建築法規施工，非意味依契約內容之債之本 旨履約。按觀諸原審當初送請鑑定之書函資料（南院慶 民謙94年度訴692字第0940035348號函），附件僅有土 地分期付款明細表、房屋分期付款明細表、照片影本等 資料。並未有系爭預定土地、房屋買賣契約書以供鑑定 ，臺灣省建築師公會臺南市辦事處僅以建築法第70條之 規定：「建築工程完竣後，…與設計圖樣相符者，發給 使用執照」，解釋各期付款約定第四期「鷹架拆除」， 一般係指為申請使用執照前之鷹架拆除。然建築師公會 亦加註除非另有其他約定等語，即亦不排除於所送之資 料以外，契約之兩造存有其他的約定，是故判斷契約內 容之範圍並非僅以建商向主管機關申請使用執照之資料 ；且被上訴人嘉泰公司販售預售屋係以二次施工之方式 ，即向主管機關申請建照及使用執照係一套設計圖，但 給予消費者的設計圖又是另一套，顯有廣告不實及詐欺 消費者之意圖甚明。實則，況建築法第70條僅係規定完
工方請領使用執照，不能據此推論出請領使用執照時， 房屋已經按照契約約定工程範圍的結論。亦即申請使用 執照乃主管機關對於建商之行政管制，建商自應遵其規 定以確保消費者之公共安全及利益，惟申請使用執照內 所載之工程範圍，與系爭契約內容範圍二者並不相同， 故原審遽以申請使用執照之資料認定系爭契約之付款條 件，實有違誤。
⑦至於被上訴人嘉泰公司所製作之施工程序表（詳如被證 20，即上證3），其載明施工順序為外牆磁磚完成後， 方為鷹架拆除，並非葉凱雯所稱在外牆磁磚尚未完成， 為申請使用執照而施行之鷹架拆除，此有書面證物可稽 ，洵為可採；相較其於94年11月17日到庭證稱（見原審 卷231頁）其曾口頭說明第四期款係於使用執照申請前 要繳清云云，顯然證人葉凱雯之證詞矛盾而不可採。 ⒎系爭契約書內容之範圍包括「磁磚施作」、「陽台增建」 ，系爭契約書第四期之付款條件應於「陽台增建」完成後 ，始為條件成就，是故被上訴人解除契約並不合法： ①就「磁磚施作」部分：
⑴首先，依系爭房屋買賣契約書附件 (三)建材設備說 明（上證1）：「二、外觀：Apperance，1禮聘建築 名師精心規劃設計，建築物四周均做正面處理，正面 外觀貼高級丁掛磚配合抿 (斬)石子…」，被上訴人 嘉泰公司就外牆磁磚部分，應屬兩造於締約當時已達 成合意而為被上訴人嘉泰公司應施作工程之項目，洵 堪認定。
⑵再者，被上訴人之系爭房屋模型亦係以外觀磁磚施作 完成為藍本（上證2）。最高法院93年台上字第2103 號判決：「…廣告為契約之一部分，而按企業經營者 應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得 低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文。此 係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因 廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內 容之真實。預售屋之購買人與建商訂定買賣契約時， 既無何成品可供檢視，祇能信賴建商之廣告，建商以 廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與 購屋人洽談該屋之性質，廣告之說明及樣品屋示範應 成為契約內容之一部。」等語，且依消費者保護法施 行細則第23條規定：「本法第22條及第23條所稱廣告 指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳 單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話、傳真、電子視
訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其 宣傳內容之傳播。」，被上訴人製作預售屋之模型， 目的即在達成其傳宣效果，模型係屬廣告，且為系爭 契約內容之一部分，應為無誤。準此，外牆磁磚之施 作是系爭房屋買賣契約書之ㄧ部份，實彰彰甚明。 ⑶按被上訴人於原審所提出之被證20（上證3）之施工 程序表中，已將「外觀磁磚施作」、「鷹架拆除」等 施工項目及程序明列，由此可證明以下之事實：其 一，「外觀磁磚施作」為系爭契約內容之一部分。 其二，「鷹架拆除」列為「外觀磁磚施作」後之施工 項目，故系爭契約中之鷹架拆除至少應在於磁磚施作 完成之後，方可進行。證人葉凱雯先前於原審所為 之陳述並不實在，根本未就鷹架拆除乙事作進一步說 明，顯有偽證之虞，故其供述並不可採。
⑷末者，被上訴人嘉泰公司就磁磚施作的部分，從未曾 與上訴人進行變更設計及追加工程金額之磋商，即逕 行施作，由此可反證，被上訴人嘉泰公司所收取之價 金已包括磁磚施作之費用；否則磁磚施作之費用所費 不貲，在其他小項的工程設計變更均有向上訴人另加 收費用，復以被上訴人嘉泰公司為營利事業豈有不收 費之道理，益證「磁磚施作」為系爭契約之一部分。 ②就「陽台增建」部分：
⑴查委託增建同意書（上證4）為系爭房屋買賣契約之 一部分，應無疑義，且兩造於93年5月8日簽立系爭房 屋買賣契約之當時，兩造同時已就陽台部分之增建即 已簽訂增建同意書，且嗣後從未另作變更追加，顯見 陽台部分之增建為預定房屋買賣契約書之一部分。 ⑵再者，被上訴人嘉泰公司於其預售屋接待中心提供予 上訴人之一、二、三、四樓平面圖（上證5），其中 明白將二樓作廚房使用，三樓與四樓做室內規劃空間 使用，且當時上訴人為求慎重並請被上訴人嘉泰公司 之人員蓋用其公司之印章於上，該平面圖之性質除係 廣告而屬契約內容之一部分外，由平面圖亦可知，「 陽台增建」原本就是系爭契約書之範圍之內。
⑶而被上訴人現場預售屋模型等資料，將二樓作廚房使 用，三樓與四樓做室內規劃空間。
⑷相同地，有關陽台增建部分，被上訴人嘉泰公司亦進 行變更設計，亦未向上訴人另行收取費用，亦可反證 「陽台增建」亦為契約之一部分。
③承前所述，委託增建同意書為系爭契約之一部分，惟被
上訴人於答辯二狀第3頁反駁之理由，乃以系爭第1、3 條標明該建案之建照號碼，及其單方製作之設計圖記載 水泥粉刷云云，並無從將證明該設計圖為系爭契約之一 部分，而難以作為解釋系爭契約之基礎。
⒏綜上所述，原審以系爭鑑定報告書認定系爭預定土地買賣 契約書第四期款鷹架拆除之定義，業以偏離契約解釋之基 本原則，蓋解釋當事人所立書據之真意，應以當事人立約 當時之真意為準，而真意何在，又應以當時之事實及其他 一切證據資料為斷定之標準，細觀本件締約當時之資料， 系爭預定土地買賣契約書第四期款鷹架拆除，應係指「房 屋施工完成」（外牆磁磚施作完成）之鷹架拆除，殆無疑 義，故被上訴人等於付款條件尚未成就前即解除契約，難 謂合法。
⒐針對鷹架拆除之認定，本院前審判決對於原判決有所違誤 之處，逐一挑出並否認原判決，是故原判決實無參酌之餘 地；被上訴人純以最高法院對於本院前審判決遭發回即謂 第一審法院始為可採，實昧於事實。
㈡、系爭建物二樓窗戶變更設計致遲延完工日是否可歸責於上 訴人?
⒈原判決雖以：「縱認為土地款第四期之付款條件之鷹架拆 除，係上訴人所指施作外牆磁磚完成之鷹架拆除，則被上 訴人為施作該區外牆磁磚之其他承購戶建築使用所搭之鷹 架，亦已於94年1月15日拆除，而上訴人所購買之D3外牆 鷹架之所以未能同時拆除，延至94年2月27日始行拆除， 係因上訴人逾期提出設計變更所致，故被上訴人於94年1 月15日完成施作外牆磁磚之鷹架拆除後…上訴人仍應負遲 延責任」云云，乃以被上訴人公司經理蔡文奎之證詞（見 原審卷189頁）與上訴人之傳真函（見原審卷65頁）為依 據，合先說明。
⒉承前，原審所認定之事實為：⑴93年12月15日，上訴人傳 真給被上訴人請求變更2樓窗戶設計（由橫式改為直式） →⑵93年12月22日，上訴人向被上訴人取消變更→⑶上訴 人取消時被上訴人已經施作。故此部分變更設計所致之工 程遲延可歸責於上訴人，上訴人至遲亦應於94年1月15日 繳納土地第四期款，而不得主張94年2月27日變更設計完 成日為鷹架拆除日等語。然查，原審上開認定顯悖離事實 且不符法理，玆說明如后：
①依系爭契約，變更設計應以書面為之，惟兩造均未達合 意。
⑴依系爭房屋買賣契約書第15條第1款之規定：「第1款
：甲方若有要求室內格局變更時，一律於乙方指定期 限內為之，並於乙方所提供工程變更單上簽認為準， 如甲方以口頭或電話提出申請辦理者，對乙方不生效 力，且此項變更申請以乙次為限。」，及依系爭預定 房屋買賣契約書與預定土地買賣契約書第18條均規定 ：「…各條款如有疑義時應依消費者保護法第11條第 2項之規定，為有利甲方之解釋」。
⑵然經查，上訴人係於93年12月15日傳真予證人蔡文奎 要求變更，依前揭契約條文規定，上訴人應在被上訴 人之指定期限及被上訴人提供之工程變更單上簽認為 準，否則對被上訴人不生效力；既然兩造業已明白約 定工程變更應以書面方式為之，然今，原審僅依據93 年12月15日之變更設計之傳真，及證人蔡文奎之證詞 而已，在被上訴人根本未提出任何工程變更單及上訴 人何時取消變更設計之相關證據之前提下，如何證明 上訴人反覆變更設計之舉動？且又如何影響被上訴人 之工期？即認定係因上訴人反覆變更設計致使工期延 宕，第一審法院於認定事實似有輕率。因此，原判決 （第12頁第3行以下）略以：「…所增加之工期可認 係上訴人個人較遲提出設計變更所致，其所承購之D3 房屋施工鷹架始會較其他承購戶為晚，上訴人至遲亦 應於94年1月15日繳納土地第四期款，而不得主張為9 4年2月27日變更設計完成之鷹架拆除日…」云云，難 謂無所疵議。
②證人蔡文奎之證詞顯不可採信。
⑴復查，證人蔡文奎係被上訴人公司之經理，其證詞本 難期公正不偏頗，又二樓窗戶之變更設計，據證人蔡 文奎之證詞，約需花費4、5千元，惟觀諸被證19號申 請書上顯示，4樓窗戶變更係花費3,100元，何以花費 較少之4樓窗戶，需經被證19之申請書經由兩造確認 後再行施工，花費較多之2樓窗戶變更，反而可不列 入追加，免費服務。顯見2樓窗戶之變更，係被上訴 人於兩造未確認前，即逕予施工，發現錯誤後立即更 正，故未向上訴人請款，被上訴人一再矯飾辯稱2樓 窗戶之變更係免費服務，只須傳真收到即已確認，顯 違常理。再者，如前所述，於系爭房屋買賣契約書第 15條第1款之解釋上，如於被上訴人公司未經兩造簽 認而逕行施工，此種不利益如全歸責於上訴人，而令 其負擔遲延責任之不利益，實有悖於系爭預定房屋買 賣契約書與預定土地買賣契約書第18條之規定而難謂
合乎公平。
⑵退言之，縱認2樓窗戶之變更設計已經兩造同意，被 上訴人亦未如證人蔡文奎所稱接獲上訴人之變更要求 ，即進行施工。經查依建築師於94年1月6日核准之竣 工圖（上證6）所示，94年1月6日當時2樓窗戶仍未施 作磚牆，上訴人雖於93年12月22日向被上訴人取消變 更設計，即如原審證人蔡文奎於94年10月24日庭期證 稱（即原審卷190頁）：「上訴人在我們公司報完工 拆鷹架後，才傳真卷內被證五號之文件，要求將背面 窗戶變更，…，約一週後上訴人又以電話通知我要將 2樓部分改回原來的橫式，…」，上訴人於要求變更 後約一週後（93年12月22日）即取消；然至94年1月6 日被上訴人請領使用執照時，被上訴人對2樓窗戶之 變更設計仍尚未施工 (未施作磚牆)，既然，上訴人 取消變更設計之當時，被上訴人尚未施工，何來延宕 工期之有？此節對照94年2月2日被上訴人傳給上訴人 的電子郵件中（上證7），告知變更設計部分未經確 認故依公司原設計施工亦可明瞭被上訴人未施作磚牆 之事實。準此，證人蔡文奎於原審94年10月24日所言 ：「…原告（上訴人）又以電話通知我要將二樓窗戶
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