臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第182號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
視同上訴人 丁○○即潘新復
被上 訴 人 權聖企業有限公司
法定代理人 丙○○
上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國96年
6月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第390號）提
起上訴，本院於96年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：
㈠、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴 訟中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56 條第1項第1款規定自明。本件為被上訴人起訴請求確認上 訴人甲○○及丁○○就系爭土地設定之抵押權所擔保之債 權不存在之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一 確定，依前開規定，上訴人甲○○上訴之效力及於同造之 丁○○，爰將之併列為上訴人。
㈡、被上訴人權聖企業有限公司之法定代理人於民國（下同） 95年6月12日由郭騰遠變更為丙○○，業據被上訴人提出 權聖企業有限公司變更登記表影本乙紙在卷可佐（見本院 卷第24至25頁），並據其具狀聲明承受訴訟，核無不合， 應予准許。
㈢、上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請， 由其一造辯論判決。
二、被上訴人主張：
㈠、上訴人丁○○積欠伊新台幣（下同）645,000元之債務， 經伊取得確定勝訴判決（臺灣臺南地方法院95年度訴字第 30號、本院95年度上易字第93號民事判決），持向台灣台 南地方法院聲請強制執行（臺灣臺南地方法院95年度執字 第33433號執行事件），始發現上訴人丁○○所有坐落於 臺南縣西港鄉○○○段10之19號、同段10之55號及同段10 之58號、權利範圍均為3分之1等土地（下稱系爭三筆土地 ），均已分別設定抵押債權予訴外人高麗秋（原審被告， 未據上訴）及上訴人甲○○。上訴人甲○○、丁○○就系 爭土地，固有形式上有抵押權之設定，然該抵押債權是否
真正存在，並不明確，顯有使被上訴人私法上受償之地位 受有侵害之虞，自有即受確認判決之法律上利益存在，求 為確認上訴人丁○○所有如附表所示之土地為上訴人甲○ ○設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，命上訴 人甲○○應塗銷如附表所示之抵押權登記之判決。【原審 判決確認上訴人丁○○所有如原判決附表一所示之土地為 原審被告高麗秋設定如原判決附表一所示之抵押權所擔保 之債權不存在，命原審被告高麗秋應塗銷如原判決附表一 所示之抵押權登記部分，因高麗秋未上訴而告確定，非本 院審理範圍，茲不再論述】
㈡、聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：
㈠、上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀 作何聲明或陳述。
㈡、上訴人甲○○則以：
⒈上訴人丁○○確實曾向伊借錢，並提供系爭三筆土地設定 如附表所示之抵押權以供擔保，且上訴人丁○○僅付利息 尚未清償本金，被上訴人之訴應無理由等語，資為抗辯。 ⒉聲明：
⑴、原判決就確認上訴人丁○○所有如附表所示之土地為 上訴人甲○○設定之抵押權所擔保之債權不存在及上 訴人甲○○應塗銷抵押權登記部分均廢棄。
⑵、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ⑶、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、按確認之訴非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認 判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人 主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成 立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所 求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52 年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。經 查，被上訴人主張其以臺灣臺南地方法院95執字第33433號 清償債務強制執行事件，查封拍賣上訴人丁○○所有系爭三 筆土地等情，業據提出該院執行處通知函乙份在卷為憑（見 原審卷第16頁），並為上訴人所不爭執，足信為真實。若上 訴人於系爭三筆土地上有得以優先受償之抵押權存在，則被 上訴人得以受清償之債權數額，勢必因上訴人之抵押權存在
而受影響，被上訴人此種債權數額受償高低之不安狀態，得 以確認上訴人甲○○與丁○○間就系爭三筆土地無抵押權存 在之判決方式加以除去，依上開說明，被上訴人主張其提起 本件確認之訴，有確認利益存在，即屬有據，合先敘明。五、被上訴人主張上訴人丁○○於83年4月27日以系爭三筆土地 ，由上訴人甲○○設定如附表所示之抵押權，業據其提出土 地登記謄本3份為證（見原審卷第17至23頁），並有臺南縣 佳里鎮地政事務所96年5月14日所登記字第0960003635號函 在卷可稽（見原審卷第43至55頁），且為上訴人所不爭執， 足信為真實。至於被上訴人主張上訴人甲○○所有如附表所 示之抵押權所擔保對上訴人丁○○之24萬元借款債權，並不 存在，縱使存在，亦因清償而歸於消滅，上訴人甲○○應塗 銷如附表所示之抵押權等情，則為上訴人甲○○所否認，並 以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：上訴人丁○○、甲○ ○間如附表所示抵押權所擔保之24萬元債權債務關係是否存 在？經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任，如被告就其有利於己之主張不能舉證，或所提出 之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行 舉證（最高法院48年台上字第887號、42年台上字第170號 等判例意旨參照）。被上訴人主張上訴人丁○○、甲○○ 間並無如附表所示抵押權所擔保之24萬元債權債務關係存 在，屬消極確認，依前開說明，上訴人丁○○、甲○○自 應就該法律關係存在之事實舉證，苟未能舉證，則訴訟上 之不利益即應歸於上訴人丁○○、甲○○。
㈡、上訴人甲○○固主張：上訴人丁○○於83年間委託代書向 其借貸20萬元（預先扣除第一期5,000元利息，實際交付 195,000元），自83年至88年間，每月給付5,000元之利息 等語。經查：
⒈按私文書，除他造於其真正無爭執者外，應由舉證人證明 其真正，民事訴訟法第357條定有明文。而依民事訴訟法 第358條，關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按 指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正之規定，須 其簽名蓋章係本人或代理人為之，在當事人間已無爭執或 經舉證人證明者，始有適用（最高法院28年上字第10號判 例參照）。又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者， 始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法 院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實值的
證據力可言（最高法院41年度台上字第971號判例）。上 訴人甲○○固於本院提出收據原本乙紙（見本院卷第31頁 ），並有該收據影本乙紙附卷可參（見原審卷第67頁）， 惟為被上訴人否認該收據之真正，依前揭說明，自不得以 私文書上已備簽名之形式，即推定其真正，而應由上訴人 甲○○舉證證明系爭簽名係上訴人丁○○所為，上訴人甲 ○○既未能提出可資證明系爭簽名之真正之證據，以供本 院參酌，則其主張該收據為真正乙節，尚難採信，自難認 該收據影本有形式上之證據力，進而得以該份收據影本為 上訴人甲○○有利之認定。
⒉又金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事 實負舉證責任，不得未經貸與人舉證，徒以已辦理抵押權 之登記，即認已有被擔保之債權存在（最高法院92年度台 上字第1482號判決要旨參照）。依此見解，本件上訴人甲 ○○固有如附表所示之抵押權業經向地政機關辦理登記， 亦不得遽認上訴人甲○○對上訴人丁○○有24萬元之借款 債權存在，仍應由上訴人甲○○就交付金錢之事實負舉證 責任。經查，上訴人甲○○於原審審理時，雖稱曾就該筆 借款債權對上訴人丁○○在原審法院進行債務追討之民事 訴訟云云，惟經原審依職權調查之結果，並無上訴人甲○ ○對上訴人丁○○曾提出民事事件繫屬於原審法院之資料 ，有臺灣臺南地方法院民事紀錄科查詢表乙份附卷可稽（ 見原審卷第35頁），上訴人甲○○復未能提出確有交付借 貸金錢與丁○○或收取利息之證據供本院參酌，則上訴人 甲○○陳稱對上訴人丁○○有24萬元之借款債權存在云云 ，尚難採信為真實。
㈢、基上，上訴人甲○○就伊對上訴人丁○○有如附表所示抵 押權所擔保之24萬元借款債權存在乙節，既未能負舉證責 任，依抵押權之從屬性，上訴人甲○○所有如附表所示之 抵押權因擔保之債權不存在亦失所附麗。從而，被上訴人 訴請確認上訴人丁○○所有如附表所示之土地為上訴人甲 ○○設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，上訴 人甲○○應將如附表所示抵押權登記予以塗銷等請求為有 理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人甲○○既無法舉證已將該筆借款交付上訴 人丁○○等情為真實，則被上訴人主張上訴人甲○○所有如 附表所示之抵押權所擔保對上訴人丁○○24萬元之借款債權 並不存在，堪可採信。從而，被上訴人訴請確認上訴人甲○ ○對上訴人丁○○之24萬元債權並不存在，上訴人甲○○應 將擔保前揭債權之如附表所示之抵押權予以塗銷，即屬有據
，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日 民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日 書記官 林鈴香
附表
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│編號│ 土地地號 │所有權人│ 抵押權內容 │
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│1 │臺南縣西港鄉○○○段10之19地號│丁○○（│1、收件年期： │
│ │、地目：建、面積531平方公尺。 │權利範圍│83年佳地字第 │
│ │ │：3分之 │006283號。 │
│ │ │1）。 │2、登記日期： │
│ │ │ │83年4月27日。 │
│ │ │ │3、權利價值： │
│ │ │ │新台幣24萬元。│
│ │ │ │4、債權範圍： │
│ │ │ │全部。 │
│ │ │ │5、存續期間： │
│ │ │ │自83年4月22日 │
│ │ │ │起至83年7月22 │
│ │ │ │日止。 │
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│2 │臺南縣西港鄉○○○段10之55地號│同上。 │同上。 │
│ │、地目：道、面積30平方公尺。 │ │ │
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│3 │臺南縣西港鄉○○○段10之58地號│同上。 │同上。 │
│ │、地目：道、面積26平方公尺。 │ │ │
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