最高法院民事判決 八十六年度台上字第二六八號
上 訴 人 教育部
法定代理人 吳 京
訴訟代理人 郭嵩山律師
劉鈞男律師
被 上訴 人 源發營造工程股份有限公司
法定代理人 武秀珍
被 上訴 人 恒源營造有限公司
法定代理人 莊振圻
被 上訴 人 中國農民銀行股份有限公司三峽分公司
法定代理人 鄭信雄
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十五年四月十五日台灣高等法
院第二審判決（八十四年度重上字第四六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人提起上訴後，其法定代理人由郭為藩，變更為吳京，並經具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予說明。
次查上訴人主張：被上訴人源發營造工程股份有限公司（下稱源發公司）於民國七十五年八月二十二日與上訴人簽訂工程合約，承包上訴人之中正運動公園選手宿舍建築工程，並以被上訴人恒源營造有限公司（下稱恒源公司）為連帶保證人，被上訴人中國農民銀行股份有限公司三峽分公司（下稱農民銀行三峽分公司）就預付款部分擔任信用保證人。系爭工程簽約後，因上訴人處理建地事宜，遲延數月，惟於建地解決後，即於七十六年十月十九日函知源發公司開工，但源發公司表示因物價工資指數大幅上漲，請求調整工程款。然因與合約中物價指數調整工程計價辦法不符，上訴人乃於同年十二月二十二日再函請源發公司速依約定開工。詎源發公司仍遲不開工，上訴人不得已於七十九年十一月七日及八十年二月二十一日，依工程合約第十五條第五款之約定，以源發公司延緩履行契約為由，向其為解除契約之意思表示。系爭工程源發公司以新台幣（下同）九千五百九十七萬九千七百九十七元決標，原預算為一億三千七百三十七萬二千五百六十三元，若再重新開標，依宗邁建築師事務所工程預標書之計算，需款二億三千八百三十五萬六千一百十五元，以第二次預算減第一次預算，二者差價為一億零九十八萬三千六百五十二元，依工程合約第十五條之約定，該差價損失應由源發公司賠償。恒源公司為連帶保證人應負連帶賠償責任。又源發公司於簽約後，即在七十五年十月二十三日領取工程預付款二千八百七十九萬三千九百三十九元，上訴人已依法解除契約，源發公司、恒源公司與農民銀行三峽分公司應連帶返還等情。因本於工程合約第十五條之約定及民法第二百五十九條之規定，求為命源發公司與恒源公司連帶給付一億零九十八萬三千六百五十元及法定遲延利息、被上訴人連帶給付二千八百七十九萬三千九百三十九元及法定遲延利息之判決。被上訴人源發公司則以：系爭工程於七十五年八月二十日簽約，因上訴人處理地上物遷移拖延至七十六年十月十九日始通知被上訴人開工，建造執照亦延至同年十二月二
日始經主管機關核准，在建造執照未核准前遲延開工，自非可歸責於被上訴人。上訴人於訂約後六個月內無法使被上訴人開工，依約被上訴人本得終止合約，惟因雙方於七十九年三月十日協調結果，以調整工程總價方式呈報上訴人之上級機關核准後行之，在該作業完成前，顯係認可被上訴人遲延開工。況且雙方上開協調會作成之結論第五點約定：「如未能奉准補助，源發公司同意解約，其條件另議。」嗣訴外人審計部未核准上訴人調高得標總價之申請，原訂之工程合約，即因上開停止條件之成就而合意解除，上訴人已無再行使契約解除權之餘地，自不得請求賠償。且被上訴人於簽約後支出材料費二千五百十六萬七千六百八十元，亦得與上訴人請求之金額抵銷等語；被上訴人農民銀行三峽分公司以：伊就工程預付款所為之保證責任，依銀行慣例屬有限保證，僅就預付款金額負保證責任，不包括利息，且伊未放棄先訴抗辯權，上訴人亦不得逕向其請求履行保證責任等語。資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人與被上訴人源發公司訂定之工程合約，並未定有確定之開工期限，該工程合約第三條固約定：「本工程須於雙方簽訂合約，領得建照，報經甲方（即上訴人）同意後七日內正式開工。」，簽約後上訴人處理土地事宜，遲至七十六年十二月二十二日始函知源發公司開工，有函可證。嗣因源發公司以工資物價上漲為由請求上訴人調整工程總價，上訴人乃於七十七年三月十日召開協調會，作成如下結論：⒈源發公司應於七十七年三月十五日以前以書面將履約意願及附帶要求補償之具體資料一併檢送業主。⒉源發公司要求補償提出之單價調整資料，必須經第三者評估是否合理。⒊前項評估必須報經行政院及審計部核准後始能生效辦理。⒋如奉准補助本工程履約保證金必須按比例調整，但預付款不必按比例增加。⒌如未能奉准補助，源發公司同意解約，其條件另議，有協調會紀錄可證。由上開協調會之結論觀之，原訂之工程合約是否調整工程單價，及工程合約是否解除，端視行政院及審計部是否核准補助而定。在行政院及審計部未為准否之決定前，源發公司自屬無從依原契約之約定開工，上訴人顯然已同意源發公司在行政院及審計部核定之前暫停開工。嗣源發公司依上開協調會結論向台北市建築師公會請求評估調整價格是否合理，經該公會作成鑑定報告，再由上訴人向審計部提出申請，審計部以上訴人未敍明合約依據，函請上訴人查明以憑辦理，有審計部函可證。上訴人不僅未查明辦理，反而於八十年二月二十一日以源發公司未依限開工無法如期完工為由解除契約，有上訴人函可證。在審計部迄未作成准予補助與否之決定，被上訴人自不負遲延給付之責，上訴人依工程合約第十五條之約定，以被上訴人延緩開工為由，解除契約，即屬無據。又上開工程合約，並不因上開協調會結論所約定之條件成就而解除，上訴人與源發公司間之契約既未經解除，上訴人主張，於解除契約後，依民法第二百五十九條之規定，請求返還預付之工程款，亦非可採。是上開工程合約，上訴人不得依工程合約第十五條之約定解除契約，且該合約亦未經上訴人與源發公司合意解除。從而上訴人本於工程合約之約定及民法第二百五十九條之規定，請求源發公司、恒源公司連帶賠償一億零九十八萬三千六百五十元及遲延利息，及請求被上訴人連帶返還工程預付款二千八百七十九萬三千九百三十九元及遲延利息，均無理由等詞。為其判斷之基礎。
查依卷附上訴人與被上訴人源發公司訂立之工程合約第三條約定：「工程期限：本工程須於雙方簽訂合約，領得建造執照報經甲方（指上訴人）同意後七日內正式開工，
全部工程限三百八十日曆天完成。」，則上訴人主張，訂約後，因處理建地事宜，遲延數月，然源發公司並未依工程合約第十六條第四款約定終止合約，嗣其於民國七十六年十二月二日取得建造執照（建林字第一七○號），旋於七十六年十二月二十二日以台七六總字第六二○○三號函通知源發公司開工，依合約第三條約定，源發公司應於七日內開工，茲源發公司未如期開工，顯係給付遲延，上訴人於七十九年十一月七日以台總五四五七五號函及八十年二月二十一日以台總○八一三一號函通知源發公司解除契約等情（見原第一審起訴狀），是否不可採﹖即有究明之必要。又兩造就上開工程合約訂立：「物價指數調整工程計價辦法」，有該辦法附卷可按，則上訴人主張，兩造間之工程款，應依上開辦法調整，源發公司另要求調整工程款，與上開辦法不合，而雙方召開之協調會結論，上訴人僅同意就提高單價之核定送審計部決定，並未同意遲延動工等語，有該協調會紀錄可稽，似非不足採。原審認定依協調會結論觀之，上訴人顯然同意源發公司於行政院及審計部核定之前暫停開工等情，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 王 錦 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十七 日
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