臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2381號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林志忠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96
年度訴字第2056號中華民國96年8月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第5262號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○ (販賣第二級毒品部分業經原審判處罪刑確定)前於 民國九十三年間，因恐嚇取財案件，經臺灣臺中地方法院於 九十三年四月十六日以九十三年度易字第五四七號判處有期 徒刑六月確定；又因業務侵占案件，經同院於九十三年十二 月八日以九十三年度易字第九三五號判處有期徒刑六月，嗣 經上訴，經臺灣高等法院臺中分院於九十四年三月十五日以 九十四年度上易字第八九號判決上訴駁回確定；復因詐欺案 件，經臺灣臺中地方法院於九十四年八月三十一日以九十四 年度易字第九九四號判決判處有期徒刑三月確定；上開案件 經臺灣臺中地方法院以九十四年度聲字第四三三六號裁定應 執行有期徒刑一年一月確定，於九十五年三月七日縮刑期滿 執行完畢，猶不知悔改，與丁○○（業經臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官於96年9月11日以96年度偵字第8405、16625號 提起公訴)共同意圖營利，基於反覆販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡：
㈠自九十五年九月間某日起至同年十二月間某日止，由廖偉良 聯絡丁○○購買數量不詳之第一級毒品海洛因事宜，每次購 買價格為新臺幣（下同）一千元至二千元不等，並約定在臺 中市西屯區大鵬國小附近（即丁○○居處附近）交易，談妥 後，再由丙○○單獨或偕同丁○○至約定地點交付所購買之 海洛因毒品，廖偉良或以欠債方式（未交錢予丙○○），或 交付一千元至二千元不等之現金予丁○○，丁○○及丙○○ 即以此方式共同販賣價格一千元之海洛因三次、價格二千元 之海洛因二次予廖偉良，合計七千元。
㈡自九十五年十一月間某日起至九十六年一月間某日止，由吳 岡勳向丁○○或丙○○聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，每 次均購買價格一千元之海洛因零點三公克，並約定在臺中市 西屯區大鵬國小附近交易，談妥後，再由丙○○單獨或偕同 丁○○至約定地點交付所購買之海洛因毒品，吳岡勳（原判
決誤載為廖偉良）則當場交付一千元之現金予丙○○或丁○ ○，以此方式共同販賣價格一千元之海洛因五次予吳岡勳， 合計五千元。
二、嗣於於九十六年二月十六日，為警循線在臺中縣大雅鄉○○ 村○○路十號查獲丙○○，扣得其所有供聯絡販賣第二級毒 品事宜所用之ＯＫＷＡＰ廠牌行動電話（序號000000 000000000號）一支及紀錄販賣第二級毒品所用之 記事本一本。
三、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
㈠證人廖偉良、吳岡勳於偵查中之陳述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提出之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以 外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，可信度極高，故被告以外之人於偵查中已具結而 為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明顯有 不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 查證人廖偉良、吳岡勳於偵訊中所為對於如何與被告進行第 一級毒品海洛因交易等情證述明確（見偵卷第一九一頁至第 一九三頁、第六三頁至第六四頁），且經具結，渠等證詞之 憑信性已獲擔保，且證人廖偉良、吳岡勳嗣於原審審理中行 交互詰問時並未表示曾受不法取供之情形，而依渠等於原審 所證內容，亦無從推認渠等於偵訊時所述有何顯有不可信之 情況存在。況證人廖偉良、吳岡勳經原審傳喚到庭，並予被 告及指定辯護人對質、詰問之機會，被告及指定辯護人對渠 等於偵訊中所為陳述內容，自能為適當之攻擊、防禦，依前 開說明，證人廖偉良、吳岡勳上開於偵查中之證言應具有證 據能力。
㈡證人廖偉良、吳岡勳於警詢時之陳述：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，
刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。次按所謂具有較 可信之特別情況之「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於 供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵 查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用 性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情 況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加 以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十四年度 臺上字第六二九號判決意旨參照）。證人廖偉良於警詢除證 稱有向被告及丁○○購買海洛因之事實外，並供稱向綽號「 阿堂」之人購買毒品等情（見警卷第八頁至第九頁），於原 審審理中則進一步證稱：伊與丁○○聯絡後，由被告交付毒 品等語（見原審卷第六九九、七十頁），且其相關細節之陳 述尚非完全相同（詳後述），並於警詢時供述伊施用毒品之 相關事實；證人吳岡勳於警詢時證稱：有向被告及丁○○購 買海洛因（見警卷第二七頁至第三０頁），於原審審理中則 進一步證稱：伊打電話過去，有時候是丁○○接，有時候是 被告接，有時候他們二人一起出來，由被告交付毒品等語（ 見原審卷第七二頁），且其相關細節之陳述尚非完全相同（ 詳後述），證人吳岡勳並於警詢時供述其施用毒品之相關事 實；且證人廖偉良、吳岡勳於原審審理時，並未表示渠等於 警詢中，有受到違法取供之情形，參酌上情，證人廖偉良、 吳岡勳於原審所為陳述雖與警詢所為陳述有不符之情形，惟 證人廖偉良、吳岡勳於警詢時距事發時較近，記憶應較清晰 ，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且於警詢 時陳述甚明，並與渠等應認有證據能力之偵查中所陳述之內 容相符，依上開規定，渠等於警詢時之陳述自屬具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，而有證據能 力。
㈢證人丁○○於偵訊時之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 有明文，然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一 百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 亦為同法第一百五十九條之五明文規定。本件判決引述證人 丁○○於偵訊時所為陳述，被告、辯護人及檢察官迄本院言 詞辯論終結前，就其證據能力均未聲明異議，本院審酌上開
證人於偵查中之陳述業經具結，亦無違法取證或其他瑕疵， 認以之作為證據為適當，是證人丁○○於偵訊時所為證述， 自有證據能力。
貳、關於實體部分:
一、訊據被告丙○○矢口否認販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊未 販賣第一級毒品海洛因予廖偉良及吳岡勳，亦未交付海洛因 予他們云云。經查：
㈠被告共同販賣第一級毒品海洛因予廖偉良部分： ⒈證人廖偉良於警詢時證稱：伊認識「布丁 (妹仔)」及「小 馬」，他們是男女朋友。伊自九十五年九月起至九十五年十 二月止，向綽號「小馬」之被告及綽號「布丁（妹仔）」之 丁○○購買毒品，伊向「布丁（妹仔）」購買約十多次毒品 ，向被告購買毒品四次左右，他們二人共同的電話是0000-0 00000，都是約在臺中市水湳大鵬國小（即臺中市西屯區大 鵬國小）旁的7-11便利商店、丁○○住家後巷或前面交易等 語（見警卷第八頁至第九頁）；於偵訊時具結證稱：伊自九 十五年七、八月起以公共電話打給綽號「阿妹仔」之丁○○ 購買海洛因約十次，每一次購買一、二千元，不知道買幾公 克，都約在臺中市水湳的大鵬國小丁○○住處附近交易；伊 打0000-000000號電話給丁○○要買海洛因，有五、六次是 被告將海洛因毒品交給伊的，被告都在臺中市水湳大鵬國小 「阿妹仔」住處附近將海洛因毒品交給伊，伊係因綽號「阿 魁」 (張榮魁)緣故認識丁○○及被告，伊知道丁○○及被 告有海洛因，所以伊才向丁○○及被告買海洛因毒品等語（ 見偵查卷第一九一頁至第一九二頁）；於原審審理中行交互 詰問時，雖一開始具結證稱：「海洛因是向綽號「阿妹」買 的，有跟「小馬」買過甲基安非他命，沒有跟他買過海洛因 ，他也沒有拿過海洛因給伊。伊有看過他與阿妹在一起，但 沒有拿給伊過。(問: 為何之前在警詢、偵訊時你都說有跟 小馬買過海洛因？)伊確實有跟他買過毒品，但是並沒有說 是海洛因，當時是問有無跟小馬買過毒品，沒有說是什麼種 類。伊不知道被告與阿妹是何關係。阿妹拿海洛因給伊的時 候，被告有一起來，但是當時是阿妹拿給伊的，伊有看到被 告，但不知道他是來做什麼的。伊曾經有跟被告拿過甲基安 非他命，但後來改施用海洛因，就跟阿妹拿等語，惟經質以 與其在警、偵訊中所證之出入後，則證稱「（問：為何警詢 說你跟阿妹拿海洛因十多次，後來她叫小馬送海洛因過來五 、六次？）其中有五、六次阿妹有叫小馬拿海洛因給伊，伊 是跟阿妹聯絡的。（問：你剛才說阿妹有叫小馬拿海洛因給 你五、六次，小馬拿海洛因給你時，阿妹有無出現？）其中
二、三次有出現過。（檢察官提示偵查卷第四二頁警詢筆錄 、第一九一頁至第一九二頁偵訊筆錄問: 警詢、偵訊所述是 否實在？）伊那時候是跟阿妹聯絡，伊是施用海洛因，要跟 阿妹買，只是其中五、六次是由小馬拿過來給伊。（問：海 洛因的錢如何付？）伊沒有交錢給小馬過，伊都是跟阿妹接 洽，如果阿妹有來，伊就把錢拿給阿妹，如果伊沒有錢，就 先欠著。（問：你為何在偵查中說你知道阿妹跟小馬有海洛 因，所以你跟阿妹及小馬買海洛因？）因為伊看過阿妹及小 馬有在一起，伊只能夠聯絡阿妹，伊不知道小馬如何聯絡， 所以伊打電話給阿妹，伊知道小馬及阿妹有毒品。（問：海 洛因是跟何人購買的？）伊是跟阿妹買的。（問：你有無單 獨跟小馬聯絡過購買海洛因？）沒有，伊從來沒有跟小馬聯 絡過購買海洛因的事。（問: 你剛才說小馬有幫阿妹送海洛 因，時間是在哪時候？）伊不記得了，至少有五次，時間應 該是九十五年九月到十二月間。（問：小馬即被告總共拿過 幾次海洛因給你？）至少五次，一千元三次，其餘二千元， 重量不清楚」等語（見原審卷第六七頁至七十頁）。 ⒉證人丁○○於偵訊具結證稱: 伊賣給廖偉良海洛因三次，每 次賣給他一千元零點三公克的海洛因，在台中市○○區○○ 路伊住處外面的便利商店將海洛因賣給廖偉良。(問: 妳的 手機電話號碼)0000-000000，(廖偉良如何與妳聯絡買毒品 的事？)他打伊0000-000000的手機與伊聯絡購買毒品的事， 他是透過阿魁的關係知道要跟伊買毒品。伊的綽號「阿妹仔 」、「布丁」、「妹仔」，丙○○綽號「小馬」等語 (偵卷 第一三三頁)，亦自承確有販賣海洛因予廖偉良，與廖偉良 證稱打丁○○0000000000的手機與其聯絡買毒品的事，及海 洛因價格為一千元零點三公克、在便利商店交付海洛因毒品 等情節相符，其雖同時證稱賣給廖偉良海洛因三次，每次一 千元零點三公克等語，與證人廖偉良於原審所證不完全相符 ，惟其當時所證或係自己拿海洛因給廖偉良之次數、或係由 廖偉良交付其金錢之次數，亦或係因其亦為本件販賣海洛因 之共同正犯，而故為避重就輕之詞，此部分尚無法全予採信 ，應以證人廖偉良所述較可採信。證人丁○○雖於本院翻異 前詞具結證稱：廖偉良沒有向伊買過海洛因，當初伊是向檢 察官說與廖偉良合資，但檢察官認為伊賣給廖偉良，才這樣 作筆錄的。伊與廖偉良合資，是約定地點找到藥頭後，由伊 單獨或與廖偉良一起去拿毒品，回來再平分海洛因，被告有 載我們 (指丁○○、廖偉良)去過約定的地點等語（本院卷 第八三頁)，惟證人吳岡勳於偵訊即具結證稱: 伊知道廖偉 良有向丁○○買海洛因，是廖偉良介紹伊去向丁○○買毒品
等語（見偵查卷第六四頁），亦足佐證證人廖偉良證稱有向 丁○○購買海洛因毒品等語堪予採信，且販賣第一級毒品罪 之法定刑為死刑或無期徒刑，證人丁○○於本院所證，係其 於九十六年九月十一日遭檢察官以九十六年度偵字第八四０ 五、一六六二五號販賣毒品之重罪起訴後所為之證詞，應係 飾卸迴護之詞，不足採信。況被告亦自承與丁○○自九十五 年九月認識，有載丁○○去便利商店內交易海洛因 (本院卷 第六九頁背面、七十頁)，顯見丁○○確有販賣第一級毒品 予廖偉良，益見證人丁○○於本院證述之不可採。被告辯稱 其係於案發後才知道載丁○○去便利商店是在交易海洛因云 云，亦無可採信。
⒊證人廖偉良固於警詢、偵查及原審審理中就其與被告及丁○ ○交易海洛因之細節所證不盡相同，其中於原審一開始尚證 稱被告未交付海洛因給伊過，惟後來亦證稱被告至少有交付 五次海洛因予伊，且無論係聯絡購買海洛因事宜或交付海洛 因事宜，均屬販賣海洛因構成要件事實範疇，就證人廖偉良 主觀認知，其既曾見聞被告與丁○○同進出，且於與丁○○ 聯絡購買海洛因事宜後，即由被告單獨或偕同丁○○出面交 付毒品，且時間互有重疊，則證人廖偉良於警詢、偵查中證 稱向丁○○及被告二人購買毒品等情，與原審嗣後所證上情 並無矛盾之處，況證人廖偉良於原審審理中嗣後所證述交易 海洛因細節，係進一步說明其與被告及丁○○進行海洛因交 易之情節，有助於釐清共犯間之責任輕重；證人廖偉良就被 告交付海洛因之次數，前後所供雖非完全相同，然所證交易 之次數僅出入一次，容係出於記憶之誤差，難認係反覆不一 ，後經其於原審確認至少有五次，與其前於偵查中所供之五 、六次大致相符。被告雖稱廖偉良向伊買二級毒品有欠伊錢 ，故與廖偉良有仇怨云云 (本院卷第七十頁)，惟並未提出 任何資料以供查證，且證人廖偉良係於原審審理中始證稱： 伊有向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情，此亦為被告 直承不諱，若廖偉良與被告有嫌隙，當不致如此，足見證人 廖偉良前後所證上情大致相符，並無顯不可信之瑕疵可指， 應堪採信，並以證人廖偉良於偵、審中經具結後，所重複證 述之被告曾交付海洛因五次予伊一節，較為可採。 ㈡被告共同販賣第一級毒品海洛因予吳岡勳部分： ⒈證人吳岡勳於警詢時證稱：伊所施用之海洛因毒品係向綽號 「阿妹」之丁○○及綽號「小馬」之丙○○所購買，伊自九 十五年十一月起至今 (九十六年一月)前後約購買十次左右 ，海洛因毒品係以每小包一千元之代價購得，伊是用自己的 行動電話000000 0000號撥打丁○○0000-000000號電話聯絡
購毒地點後才依約前往交易，交易地點在臺中市水湳大鵬國 小旁、梅川街與漢口路口、健行路跟大德街口、重慶路跟甘 肅路口7-11超商、黎明路富可漢汽車旅館前，伊都與丁○○ 連絡，丁○○與被告有時會一起來等語（見警卷第二八頁至 第二九頁）；於偵訊時具結證稱：伊是向丁○○及被告購買 毒品，自九十五年十一月開始向丁○○購買海洛因幾十次， 每次一千元到二千元不等，一千元可以買零點三公克，二千 元可以買零點六公克，丁○○都在臺中市水湳大鵬國小前、 或其位於大鵬國小附近巷子內的住處交付毒品；伊自九十五 年十一月起，有向被告購買海洛因五、六次，每次購買一千 元、零點三公克海洛因，被告都在臺中市水湳大鵬國小前拿 毒品給伊；伊以公共電話及手機0000-000000號打丁○○手 機0000-000000號、被告手機0000-000000號聯絡購買海洛因 事宜，是廖偉良介紹伊去向丁○○買毒品等語（見偵查卷第 六三頁至第六四頁）；於原審審理中行交互詰問時具結證稱 ：「（問：海洛因來源？）是丁○○跟被告即小馬，他們兩 個人在一起，伊都是打電話給丁○○要買海洛因，有時候是 被告拿給伊，有時候是丁○○拿給伊。（問：你有無打電話 給被告購買海洛因？）伊沒有被告的電話。（問：你說你都 是打電話給丁○○買海洛因，時間為何？）九十五年十一月 份，最後一次是在九十六年一月份在大鵬國小。（問：小馬 拿海洛因給你的次數有幾次？）至少有五次。（問：他都是 拿多少錢、多少數量的海洛因給你？）每次零點三公克、一 千元。（問：你剛才說你沒有小馬的電話，為何九十六年三 月十五日偵訊時說你都是打0000000000這支電話 聯絡過小馬？）這支電話是丁○○拿給伊的，伊打過去有時 是小馬接，伊就會直接跟小馬接洽買海洛因的事情。（問： 你與小馬之前是否認識？）認識，他住在伊家附近。（問： 你剛才說他們兩個人在一起，是何意？）伊打電話過去，有 時候是阿妹接的，有時候是小馬接的，有時候他們會一起出 來，伊都有跟阿妹及小馬接洽買海洛因的事情。（問：他們 兩個人是否一起賣毒品？）丁○○應該是小馬的上手，小馬 的海洛因是丁○○供應的，伊知道他們住在一起，但伊不知 道他們是否為男女朋友。（問：毒品交易是否以現金交易？ ）是。每次都是當場給現金」等語互核大致相符（見原審卷 第七一頁）。
⒉證人丁○○雖於偵訊具結證稱：（問：何時地販賣毒品給吳 岡勳？）伊不認識吳岡勳云云（偵卷第一三四頁），於本院 亦具結證稱：（問：妳是否認識吳岡勳？）沒有印象云云（ 本院卷第八三頁背面），惟查，被告於上訴狀中亦稱，「伊
只有在布丁家中使用毒品時，恰好布丁在廁所，要伊代為接 通過吳岡勳一通電話而已，不知這支號碼是不是吳岡勳所指 證的0000-000000號，電話中伊回答並非丁○○本人，當時 吳岡勳口氣很差的問伊是誰，是不是布丁的男友，伊回答不 是，伊叫小馬，後來布丁接完電話後，一問之下才知道是以 前的仇人吳岡勳，而通話內容也從未知曉，以上所說不知是 否就是吳岡勳所說的跟伊通過話接洽海洛因乙事而吻合。而 日後布丁提過要介紹吳岡勳給伊認識，所以一口拒絕布丁所 提乙事，因為當初吳岡勳是住伊家附近，知道伊吸食毒品， 就到處散播謠言，因此曾被伊教訓過」等語 (本院卷第十二 頁)，於本院訊問時亦供稱如上（本院卷第七十頁），則證 人丁○○供稱伊不認識吳岡勳云云，顯屬不實，亦應係為飾 卸迴護之詞，不足採信。而證人丁○○涉嫌自九十五年十一 月間某日起，販賣第一級毒品海洛因予吳岡勳計十餘次，每 次販賣價格為一千元至二千元不等，亦經臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官以九十六年度偵字第八四０五、一六六二五號 提起公訴，亦有該起訴書存卷可參（本院卷第六一頁）。另 丁○○於本院具結證稱，0000-000000號手機係伊使用，另 尚有一支手機號碼忘了等語 (本院卷八三頁背面)，於偵訊 則具結證稱：0000-000000號電話是伊的等語 (偵卷第一三 五頁)，顯然上開二支行動電話均係丁○○使用無訛。被告 於上訴狀中聲請調閱0000000000號行動電話之通聯及使用人 資料，經本院函調後查知，該電話之使用人為甲○○，九十 五年十一月二十五日開通，此有遠傳電訊股份有限公司易通 卡使用人資料一份附卷 (本院卷第五八頁)可稽，經本院傳 喚甲○○到庭作證，其則證稱：該電話是伊申請沒錯，申請 後一個禮拜借同學杜永隆的弟弟杜永和，但實際上何人使用 這支電話伊不知道等語（本院卷第八四頁背面），惟證人丁 ○○已明白證稱0000000000號手機係伊使用，而被告亦自承 在丁○○家曾接到吳岡勳的電話，則證人吳岡勳證稱以該電 話連絡被告購買海洛因一事，即屬有據。
⒊被告雖辯稱伊與吳岡勳最後一次見面是十年前的事情，因為 他隨便亂講伊 (吸食毒品)，伊有打過他，故與吳岡勳彼此 有仇怨云云 (本院卷第七十頁)，惟被告於本院一開始訊問 其與證人吳岡勳之關係時，被告尚稱: 伊和他沒有關係，他 住在伊附近，有見過面，但沒有交談等語 (本院卷第六九頁 背面)，前後所述已有矛盾，且被告亦自承有施用第二級毒 品，則吳岡勳縱曾傳述過被告有吸毒一事，亦非虛構事實譭 謗被告，況依被告所稱，彼此間之仇怨是發生在十年前，是 否足使證人吳岡勳僅緣於此一細故，即設詞誣陷被告販賣第
一級毒品海洛因，亦至屬可疑，且被告在警、偵訊及原審， 均未提及此事，其嗣後於本院始如此供述，應係畏罪卸責之 詞，不足採信。
⒋證人吳岡勳固於警詢、偵查及原審審理中就其與被告及丁○ ○交易海洛因之細節所證不盡相同，然無論係聯絡購買海洛 因事宜或隨後之交付海洛因，均屬販賣海洛因之構成要件事 實範疇，就證人吳岡勳主觀認知，其既曾於撥打上開電話聯 絡購買海洛因事宜時，經丁○○或被告接聽並洽談後，再由 被告單獨或偕同丁○○依約至約定之地點交付毒品，且時間 互有重疊，則證人吳岡勳於警詢、偵查中證稱向丁○○及被 告二人購買毒品，與其在原審所證上情並無何矛盾之處，證 人吳岡勳撥打電話聯絡丁○○購買毒品事宜而為丁○○或被 告接聽洽談後，繼而依約交付毒品，並無礙於渠等二人共犯 販毒行為分擔之認定，況證人吳岡勳於原審審理中所證述交 易海洛因細節，係進一步說明其與被告及丁○○進行海洛因 交易之情節，有助於釐清共犯間之責任輕重；而證人吳岡勳 就被告交付海洛因之次數，前後所供雖非完全相同，然所證 交易之次數僅出入一次，容係出於記憶之誤差，難認係反覆 不一，復經其於原審確認至少有五次，與其前於偵查中所供 之五、六次大致相符。況其於偵查中亦經具結證稱: 伊知道 廖偉良有向丁○○買海洛因，但不知道廖偉良有無向丙○○ 買毒品等語（見偵查卷第六四頁），則其若有意攀誣被告丙 ○○，當不致如此，足見證人吳岡勳前後所證上情大致相符 ，並無顯不可信之瑕疵可指，應堪採信，並以證人吳岡勳於 偵、審中經具結後，所重複證述之被告曾交付海洛因五次予 伊一節，較為可採信。
㈢綜上，被告雖一再辯稱其僅販賣第二級毒品安非他命，未販 賣第一級毒品海洛因云云，惟與上開證人證述不符，並參以 於九十五年十二月八日十五時零一分，曾有一使用00000000 00號行動電話者 (B)，打被告 (A)自承使用之0000-000000 號行動電話，內容如下「B:你還有嗎？A:多少。B:一有嗎？ A: 要男生還是女生。B:男生。A:怎麼不要拿二比較好。B: 沒那麼多。」 (參偵卷第二一七頁監聽譯文)被告於本院亦 自承: 「女生」是指海洛因，因為他有時候會叫伊幫他向其 他藥頭調海洛因，他們打電話來就是要向伊買毒品，如果幫 他們調海洛因，他們會向伊買安非他命，但伊沒有調過，而 如果要調會向鄰居調貨，但價錢都談不攏」 (本院卷第六九 頁)、「那是人家打給伊，問伊是否有海洛因及安非他命」 (本院卷第八五頁背面)等語，惟查，依上開通訊監察譯文可 知，係被告主動詢問打電話來之人要男生 (指安非他命)還
是女生 (指海洛因)，並非該打電話來之人要被告向他人調 海洛因，被告所辯已與通聯譯文不符，且被告亦供稱，其並 未施用海洛因，則既未施用海洛因，何以他人會請被告調海 洛因毒品？何況我國對於販賣毒品均科以重刑，尤其販賣第 一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，倘被告僅販賣安非 他命而未販賣海洛因屬實，其又何以甘為他人調海洛因而不 畏重刑之風險，此與情理豈無違悖？又何能令人採信？依上 開通聯紀錄，亦足資佐證被告確有販賣第一級毒品海洛因之 意圖無訛，被告所辯自不足採。
㈣近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安 機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳 播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易 取得且物稀價昂，苟被告與丁○○於買賣過程中無利可圖， 縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白 從事海洛因買賣之理，是渠等販入價格必較出售價格為低， 而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定； 又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦 無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣價格、數 量，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等因素，異其標準，機動調整，非可 一概而論。從而販賣之利得，除非被告自白，否則實難查得 其實際利得，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行 為，係行為人基於營利目的，販入或賣出毒品而言。販賣毒 品者其主觀上須有營利意圖，客觀上有販賣（即販入或賣出 ）行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問， 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院九十三年度台上 字第一六五一號判決要旨參照）。查本案被告先後以一千元 、二千元之價格，共販賣海洛因十次予廖偉良、吳岡勳，雖 無法查知其與丁○○之實際利得，惟被告與丁○○有營利之 意圖，亦堪認定。被告否認販賣第一級毒品海洛因，容係事 後卸責之詞，均無足採，本件事證明確，被告與丁○○共同 販賣第一級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠被告販賣第一級毒品海洛因予廖偉良、吳岡勳，係犯毒品危 害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告販賣第一 級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之
高度行為所吸收，不另論罪。被告與丁○○間，就販賣第一 級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，起訴書雖 漏未敘明此部分共同正犯之旨，惟經原審蒞庭公訴檢察官於 原審陳明在卷，併此敘明。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮 性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收 集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是 （最高法院九十六年度臺上字第一七二號、九十五年度臺上 字第四六八六號、九十五年度臺上字第一○七九號判決參照 ）。且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實 施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定 行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。本案被告 與丁○○共同意圖營利，於密切接近之時、地，販賣第一級 毒品海洛因多次，顯係出於反覆、延續販賣第一級毒品海洛 因之單一行為決意至明，在行為概念上，其多次販賣海洛因 之行為，各應評價認係實質上一罪之集合犯，僅成立一罪。 公訴人雖僅就被告販賣第一級毒品海洛因予廖偉良計四次之 犯行起訴，漏未就第五次之販賣第一級毒品海洛因犯行併予 起訴，然此部分犯行既與業經起訴論罪之販賣第一級毒品犯 行部分，有實質上一罪關係，本院自得併予審理。 ㈢被告有如犯罪事實欄所載之前科並已執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條第1項加重其 刑，惟因販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分， 依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定不得加重 ，爰僅就併科罰金部分，加重其刑。
㈣按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科一千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元 以下罰金。」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較 輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不
可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告 先後多次販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒 品之對象為二人，而該二人原即有施用毒品習慣，並非係與 其素不認識之初用毒品者為交易，被告前後販賣海洛品之數 量，依其價錢估算，不過一萬二千元，其犯罪之情節尚非至 惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒 品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小 ，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即 無期徒刑，無異屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重 之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之 惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上 足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九 條規定，酌量減輕其刑。
㈤原審適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項 ，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十 九條，並審酌被告迭有施用毒品之前科，其當知毒品不僅殘 害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人， 或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障 礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，嚴重戕害國人 身心健康，販賣毒品危害社會甚鉅，暨其販賣第一級毒品時 間前後約五個月、次數達十次，並念及被告參與販賣海洛因 實際所得非多，犯後否認販賣第一級毒品犯行，態度非佳等 一切情狀，量處有期徒刑十五年四月，另被告販賣第一級毒 品海洛因予廖偉良、吳岡勳合計所得一萬二千元，雖均未經 扣案，然既為被告及丁○○因販賣第一級毒品所得之財物， 仍均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予諭知 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並敘明 公訴意旨雖另以被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自 九十五年九月起（未敘明行為終止時間），販賣海洛因給廖 偉良，自九十五年十一月起（未敘明行為終止時間），販賣 五、「六」次海洛因給吳岡勳，而認除前開論罪科刑部分外 ，尚有於前開犯罪事實所示期間以外之時間販賣第一級毒品 予廖偉良、吳岡勳，經查並無其他積極證據足資證明被告確 有此部分之販賣第一級毒品犯行，就此部分本應為被告無罪 之諭知，惟因此部分與被告前揭論罪科刑部分有集合犯之實 質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，其認事用法並無違誤 ，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨以否認犯行指摘原判決不當
，並無足採，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 郭 瑞 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
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