違反商標法等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,96年度,2359號
TCHM,96,上訴,2359,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2359號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
上　訴　人
即　被　告　十點半化粧品有限公司
代　表　人　甲　○
前二人共同
選任辯護人　劉瑩玲　律師
上列上訴人因被告等違反商標法等案件，不服臺灣臺中地方法院
96 年度易字第1952號中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第8329號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告等過失販賣禁藥部分撤銷。
乙○○因過失販賣禁藥，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
十點半化粧品有限公司之代表人，因執行業務，過失販賣禁藥，處罰金新臺幣貳拾萬元；減為罰金拾萬元。
其他上訴駁回（即被告乙○○被訴違反商標法無罪部分）。 事 實
一、乙○○係設於台中市○村路○段36號1樓「十點半化粧品有 限公司」（下稱十點半公司）之實際負責人，十點半公司係 以化粧品販售之批發、零售為業。乙○○經營十點半公司， 本應注意不得販賣來源不明或含有未經主管機關核准成分之 化粧品，而依當時公司營運正常之狀況下，應無不能注意之 情形，竟未詳細查證疏於注意而自民國93年底某日起，在上 址之十點半公司內，以每組新台幣（下同）5百元至7百元之 價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「小陳」之成年男子購入 Salicylic acid（水楊酸）含量超過行政院衛生署公告含藥 化粧品基準限量0.2％至1.5％，且未經核准擅自輸入之「魔 術14日夜雙效-Day」禁藥，並在其經營之上開十點半公司內 將該等禁藥以每組（每組2瓶，品名為「魔術14日夜雙效 -Day」及「魔術14日夜雙效-Night」，其中僅「魔術14日夜 雙效-Day」為禁藥）9百元至649元不等之價格，販賣予不特 定顧客。嗣經法商皮耶華德莫化粧品公司因懷疑商標權遭侵 害，於95年間至十點半公司購買上開「魔術14日夜雙效-Day 」後送請行政院衛生署鑑定後，始查知上情。
二、案經法商皮耶華德莫化粧品公司訴請台灣台中地方法院檢察



署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判部分
一、證據能力：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。本件告發人法商皮耶華德莫化粧品公司 提出之「華友科技顧問股份有限公司94年4月22日檢驗報告 」（94年度發查字第2136號卷第83-84頁）、「華友科技顧 問股份有限公司94年12月16日檢驗報告」（95年度偵字第83 29號卷第73頁）、告發人公司出具之證明書及配方表（含中 譯本，同上卷第24-37頁）、告發人提出之被告十點半公司 廣告文宣（94年度發查字第2136號卷第57-77頁）、訴外人 林建宏、步明忠出具之聲明書（同上卷第121、123-124頁） 、周金城律師之偵訊筆錄，均屬被告以外之人於審判外之陳 述，為傳聞證據，辯護人於原審及本院審理時亦提出異議， 又查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5、第206條 及其他特別法得為證據之例外規定，是依刑事訴訟法第159 條第1項之規定，上開證據均無證據能力。
㈡按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人 或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項 、第208條第1項分別定有明文。卷附行政院衛生署藥物食品 檢驗局95年8月23日藥檢壹字第0950016009號函及所附檢驗 報告書3紙（同上卷第92-95頁），均由檢察官刑事訴訟法第 208條規定囑託所為之鑑定，為刑事訴訟法第206條所規定之 鑑定報告，依上開說明，應有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序 中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有



助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查卷附行政 院衛生署衛署藥字第0950347977號函、行政院衛生署衛署藥 字第0950006902號函、行政院衛生署衛署藥字第0950002533 號函、行政院衛生署衛署藥字第0950023024號函（同上卷第 184、187-188、189頁），雖亦係具有證人於審判外陳述之 性質，惟經本院依法提示予以調查，檢察官、被告及辯護人 均對此未表示異議，且經本院審酌該等書面作成時無違法情 事，應適宜為本案之證據。
二、訊據被告乙○○固坦承實際經營十點半公司，負責化粧品之 批發及零售業務，於93年底開始與綽號「小陳」者以7百元 至5百元之進價販入「魔術14日夜雙效-Day」產品，並以9百 元至649元不等之價格販出等情，惟矢口否認有何過失販賣 偽藥之行為，辯稱：伊係從跑單幫之「小陳」處購入「魔術 14日夜雙效-Day」等產品加以販售，單純賺取其間利差，不 知該產品內含之Salicylic acid（水楊酸）含量超過行政院 衛生署公告含藥化粧品基準限量云云；辯護人則為被告辯稱 ：Ⅰ販賣來源不明之化粧品只科以行政罰，並無刑責，法院 仍應就被告乙○○是否有過失論斷，而化粧品內Salicylic acid（水楊酸）含量是否列入藥品列管，屬於高度專業問題 ，被告乙○○無相關專業智識經驗，且「魔術14日夜雙效 -Day」產品在台灣之代理商統一藥品股份有限公司也是在坊 間「康是美藥妝店」等處販售，被告乙○○並無注意能力； Ⅱ被告雖曾接獲自稱中天國際法律事務所、歐洲ADAMS聯合 律師事務所，指稱凡未經法國PIERRE FABER公司授權進口， 而在台灣地區流通之「GALENIC ELANCYL Concentre Lipo-REDUCTEUR」產品，應屬禁藥之來函，但該函文未附任 何文件證明，空言指摘，所述悖於被告經驗，認係同業競爭 所為，主觀上認該函無稽云云。
三、本院查：
㈠經檢察官將告發人自被告「十點半公司」購得之「魔術14日 夜雙效」產品一組兩瓶（Day及Night）送請經行政院衛生署 藥物食品檢驗局檢驗結果，發現「魔術14日夜雙效-Day」中 Salicylic acid（水楊酸）含量為1.8％，另「魔術14日夜 雙效-Night」中Salicylic acid（水楊酸）含量為0.13％， 有該局95年8月23日藥檢壹字第0950016009號函及所附檢驗 報告書在卷可稽（95年度偵字第8329號卷第92-93頁）。按 「輸入化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱 、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單、樣 品、包裝、容器、化驗報告書及有關證件，並繳納證書費、



查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；經核准並發給許可證 後，始得輸入」；「化粧品之管理共分二種，一為含有醫療 或毒劇藥品化粧品 （簡稱含藥化粧品）。一為未含有醫療或 毒劇藥品化粧品 （簡稱一般化粧品）含藥化粧品與一般化粧 品之區別：含藥化粧品：染髮劑、燙髮劑及含有本署公告之 『化粧品含有醫療或毒劇藥品基準』之成分，其含量以不超 過該基準為範圍。含量超出基準者則以藥品管理」，化粧品 衛生管理條例第7條第1項、化粧品查驗登記或核備須知第1 條第1項、第5項分別定有明文。而依據主管機關行政院衛生 署94年11月9日版本之「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準」 ，化粧品中含有Salicylic acid限量為0.2％至0.5％，0.5 ％以上至1.5％需提供另一國家地區同含量之使用證明或皮 膚刺激性試驗報告（見上開偵查卷第50頁），本件「魔術14 日夜雙效-Day」中Salicylic acid含量達1.8％，顯已超過 上開含有醫療藥品基準而應以藥品管理之，卻未經行政院衛 生署依法核發藥品許可證，此節亦有行政院衛生署95年10月 18日衛署藥字第0950037079號函（同上偵查卷第87頁）、該 署95年3月13日衛署要字第0950006902號函（同上偵查卷第 187頁）在卷可稽，應屬藥事法第22條第1項第2款未經核准 擅自輸入之禁藥，應無疑義。
㈡按來源不明之化粧品，不得販賣、供應或意圖販賣、供應而 陳列，化粧品衛生管理條例第23條第3項定有明文。被告乙 ○○於偵訊時供稱「這些產品是跟1位綽號叫『小陳』的人 買的，不知道『小陳』的真實姓名，他是跑單幫的，會從國 外買進這些產品，再販賣給我們，不知道這些產品是否經過 國家衛生機構核准，也不知道產品來源」等語，被告乙○○ 經營「十點半公司」以化粧品販售之批發、零售為業，每每 於報章媒體刊登巨幅廣告（見原審卷第34-83頁），顯見其 事業經營已具相當規模，應瞭解辨明其所販售化粧品品質來 源之重要性，卻率爾向真實姓名年籍均不詳者販入之「魔術 14日夜雙效-Day」化粧品，既未查證上開化粧品之來源，也 從未送請主管機關檢驗該產品之品質，即向廣大消費者販售 ，而依當時情形並無不能注意之情事，其有違上開不得販售 來源不明化粧品之規定而有應注意能注意而不注意之過失情 節無疑。被告乙○○雖辯稱其無辨識含藥化粧品之專業技能 ，故無注意能力云云，然化粧品之使用方式多與人體皮膚接 觸，對於人身健康具有一定之影響力，故法律仍課以販售化 粧品者查證之注意義務，此項注意能力，只要一般人之智識 程度即可，無須專業技能，尤其被告乙○○係化粧品之業者 ，以販賣化粧品營利謀生，其對化粧品潛在之危害，較之一



般人認識尤深，其對上開來源不明且不合我國法律規範之化 妝品未加查證，即加以販售，自有過失，是被告乙○○上開 辯解，尚不足採。
㈢綜上所述，被告乙○○明知其販售之「魔術14日夜雙效-Day 」來源不明，仍販售與消費者而有注意義務之違反，「魔術 14日夜雙效-Day」又屬禁藥，是其有過失販賣禁藥之行為， 堪予認定。
四、核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第3項之過失販賣禁 藥罪。被告十點半公司之代表人因執行業務，過失販賣禁藥 ，應依藥事法第87條規定，以藥事法第83條第3項之規定論 處該條規定之罰金刑。又藥事法第83條業於95年5月30日修 正公布，並於95年7月1日施行，其中關於過失販賣禁藥罪， 於被告行為時係規定於藥事法第83條第4項，修正後將之改 列於第83條第3項，惟該條項內容未作任何更動，係因此次 修正僅刪除同條第2項常業犯之規定，故原條文第4項改列於 同條第3項，因此前開因過失販賣禁藥罪修正前後僅條項變 更，內容並無不同，對被告自無有利、不利之情形，即無比 較適用之問題，尚非刑法第2條第1項所指之法律變更，故前 開所述因過失販賣禁藥罪條項變更部分，應依一般法律適用 原則，適用裁判時即修正後所列之條項（最高法院95年11月 7日刑事庭會議決議參照）附此敘明。
五、原審認被告等所犯違反藥事法部分，犯罪事實明確，予以論 罪科刑固非無見；查：Ⅰ被告等所販售化粧品固屬外用，然 依卷附媒體披露資料，過量使用其中所含之禁藥，可能引發 酸中毒，對人體仍具相當程度之危害可能，且被告等以此為 業，其不為查證之不作為，對不特定消費者健康之影響，非 可輕估，原審僅量處被告乙○○拘役50日，十點半化粧品有 限公司罰金4萬元，量刑應屬過輕；Ⅱ被告犯罪時間在96年4 月24日之前，所犯合於「中華民國九十六年罪犯減刑條例」 之減刑條件，原審不及適用該條例對被告等減刑，亦有未洽 ，檢察官上訴，以量刑過輕為由提起上訴，應屬有據，被告 等上訴，否認犯罪為無理由，應將被告等所犯違反藥事法部 分撤銷改判。爰審酌上情，被告等為求事業經營利潤，未能 考慮消費者健康，犯罪後之態度等一切情狀，分別量處及減 處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分諭知易科罰金之折 算標準。末查，被告乙○○行為後，刑法及刑法施行法業於 94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公 布，並於95年7月1日施行，其中關於易科罰金之折算標準， 修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役



之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰 金。」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰 提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額 提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標 準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新台 幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定 ：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000元、 2,000 元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之 易科罰金折算標準，以95年7月1日修正前之規定，較有利於 被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條 第1項前段規定，以銀元3百元即新台幣9百元定其易科罰金 之折算標準，附予敘明。
貳、上訴駁回部分（被告乙○○被訴違反商標法部分）：一、公訴意旨略以：被告乙○○明知「GALENIC捷若琳」、「ELA NCYL」及「EAUTHERMALE Avene」等商標，已經法商皮耶華 德莫化粧品公司向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局） 註冊取得商標專用權，其專用期間分別自民國87年7月16日 起至96年1月31日止、自75年4月16日起至85年4月15日，經 核准延展專用期間自85年4月16日起至95年4月15日止；自82 年7月16日至92年7月15日止，經核准延展專用期間為92年7 月16日起至102年7月15日止，目前均仍在商標專用期限內， 未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品上使用相同之 商標圖樣。竟未經商標權人即法商皮耶華德莫化粧品公司同 意，而於：①94年1月14日聯合報、②其印製之母親節特刊 、③其印製之耶誕節特刊、④其印製之新春獻禮特集等報紙 及廣告文宣上，使用上開商標，因認被告乙○○另涉犯商標 法第81條第1款侵害他人商標專用權罪（起訴書誤載為第81 條第3款）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高 法院40年台上字第86號判例參照）。再者，檢察官就被告之 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基



於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開犯行，無非係以法商皮耶華 德莫化粧品公司為「GALENIC捷若琳」、「ELANCYL」及「 EAUTHERMALE Avene」等商標之商標專用權人為據。訊據被 告固坦承於上開廣告文宣上使用「GALENIC捷若琳」、「ELA NCYL」及「EAUTHERMALE Avene」等商標，惟堅詞否認有何 違反商標法犯行，辯稱：所販售之「GALENIC捷若琳」、「E LANCYL」及「EAUTHERMALE Avene」等公司產品均為平行輸 入之法國原廠真品，未經加工或改造，應可適當附加同一商 標圖樣於該商品之廣告上等語。
四、本院查：
㈠按真正商品平行輸入之進口商，對其輸入之商標專用權人所 產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變 更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標專用 權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨 占、攏斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受 以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內 ，應認已得商標專用權人之同意為之，並可為單純商品之說 明，適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上； 反之，倘非原裝銷售，擅予加工、改造或變更，而仍表彰同 一商標圖樣於該商品，或附加該商標圖樣於商品之廣告等同 類文書加以陳列或散布之結果，足以惹使消費者發生混淆、 誤認其為商標專用權人或其授權之使用者、指定之代理商、 經銷商時，自屬惡意使用他人商標之行為，顯有侵害他人商 標專用權之犯意，應依其情節，適用商標法之刑罰規定論處 ，最高法院82年度台上字第5380號判決意旨參照。 ㈡檢察官就公訴意旨所指，被告乙○○所販售使用告訴人公司 所有「GALENIC捷若琳」「ELANCYL」「EAUTHERMALE Avene 」商標等產品，並非由告訴人公司所生產一節，並未提出積 極證據加以證明。參酌：Ⅰ檢察官將商標專用權人法商皮耶 華德莫化粧品公司之告訴代理人自被告「十點半公司」購得 之「雅漾全護防曬噴霧SPF20」、「雅漾自然防曬霜SPF50」 等產品送請經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，發現 「雅漾全護防曬噴霧SPF2 0」中「Ethylhexyl methoxyci nnamate」含量為9.7％，與取得商標專用權人法商皮耶華德 莫化粧品公司在台灣經銷權之統一藥品股份有限公司（下稱 統一公司）送請行政院衛生署取得含藥化粧品許可證中記載 之「Ethylhexyl methoxycinnamate」含量10％極為近似（ 見94年度發查字第2136號卷第80頁、95年度偵字第8329號卷



第94頁）；「雅漾自然防曬霜SPF50」中「Titanium dioxide」含量為11.2％、「Zinc oxide」含量為2.6％，亦 與含藥化粧品許可證中記載之「Titanium dioxide」含量 10.7027％、「Zincoxide」含量2.4％極為接近（見94年度 發查字第2136號卷第81頁、95年度偵字第8329號卷第95頁） ，而依據化粧品查驗登記或核備須知第4條第1項第7款規定 ，以成分為標示含量之95％-105％均為合格範圍，亦即產品 成分含量在標示含量的正負5％內均屬合格；Ⅱ告訴代理人 於本院審理時亦表示無法判斷被告乙○○所販售之上開商品 之真偽，是被告乙○○上開所辯，販售之產品係平行輸入真 品一節，即非無採信餘地。
㈢平行輸入之真品，與取得經銷權之統一公司產品既屬同一製 造者所生產，不致構成品質之誤認，又無證據證明有加工、 改造或變更原產品包裝之情事，且產品背面復貼有「進口商 為億元企業有限公司」之標籤，與取得經銷權之統一公司所 販售產品標明「進口商為統一企業集團、統一產品有限公司 」有顯著之差異（見95年度偵字第8329號卷第42-45頁）， 當不致使消費者發生混淆誤認，即與商標法保護商標使用權 之立法意旨不相違背。
五、按為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其 證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽 認被告犯罪。又，刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務 ，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他 有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因 被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由 。本件就被告乙○○所涉違反商標法部分，公訴人所憑之證 據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信 ，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據， 足以証明被告確應負此部分罪責，被告之犯行尚屬不能証明 。原審以不能證明被告此部分犯罪，而依刑事訴訟法第301 條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合 ，檢察官上訴意旨認應就被告此部分予以論罪科刑，而指摘 原判決不當，經查為無理由，應予駁回。至被告乙○○所販 售之「雅漾全護防曬噴霧SPF20」、「雅漾自然防曬霜SPF50 」、「魔術14日夜雙效」、「捷若琳純淨活氧化粧水」、「 魔術速效濃縮纖體精華」等化粧品，是否有來源不明而違反 化粧品衛生管理條例第23條第3項規定，應依同條例第28條 科以罰鍰，或因所標示之進口商「億元企業有限公司」不存 在而涉有偽造文書犯行，均宜由主管機關或檢察官另行處理



，與被訴違反商標法之犯行無涉，復此敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、 第364 條，藥事法第83條第3項、第87條，刑法第2條第1項 、第11條前段、修正前刑法第41條第1項，修正前罰金罰鍰 提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條 例第2條第299條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條 例第2條第1項第3款、第8條第1項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　7　　日 刑事第四庭 審判長法　官 洪 耀 宗
法　官 江 德 千
法　官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　8 　　日