臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1876號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字
第923號中華民國96年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化
地方法院檢察署96年度偵字第3389、5951號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電子遊戲機「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉）」貳臺（含主機IC板貳塊）、現款新臺幣柒仟壹佰柒拾元均沒收。
乙○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑肆月，如易罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年。扣案之電子遊戲機「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉）」貳臺（含主機IC板貳塊）、現款新臺幣柒仟壹佰柒拾元均沒收。
犯罪事實
一、丙○○於民國 95年6月26日，曾因違反電子遊戲場業管理條 例案件，經臺灣南投地方法院以 95年度投刑簡字第333號判 決判處拘役40日確定，於95年10月25日易科罰金執行完畢。 猶不思悔改，其與乙○○均明知未依電子遊戲場業管理條例 規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟未辦理 電子遊戲場業之營利事業登記，即共同基於經營電子遊戲場 業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自96年4月4 日起，由乙○○提供其承租之彰化縣北斗鎮○○路○段528號 「卡拉OK廣場」之公眾得出入之場所，供丙○○擺設其所有 之「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉)」電子遊戲機各1台， 並插電營業，供不特定人賭博把玩，而經營電子遊戲場業； 其賭博之方式為賭客以新臺幣（下同）10元硬幣投入機台內 押注，如押中可得倍數不等之現金，如未押中，賭金歸乙○ ○所有，再由乙○○與丙○○平分拆帳，而以此方式與不特 定人賭博財物。於96年4月7日下午3、4時許，一不詳姓名之 成年賭客至上開「卡拉OK廣場」玩賭電子遊戲機具，並賭輸 100餘元。嗣於96年4月8日下午4時30分許，即為警在上開「
卡拉OK廣場」當場查獲，並扣得「金蛟龍」、「捷豹（俗稱 小瑪莉）」賭博性電子遊戲機各1台（含IC板2塊）及機台內 賭資7170元。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定 。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之 外部情況以為判斷。查證人即乙○○於檢察官偵訊中，經諭 知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證 人之身分出於其自由意思完整、連續陳述被告丙○○擺設電 動賭博機具之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任 何違反相關規定之瑕疵，證人即被告乙○○於偵訊時之證詞 並無「顯有不可信之情況」，應認具證據能力，合先敘明。二、訊據被告乙○○固坦承未申請營利事業登記證，即在上開「 卡拉OK廣場」內擺設電子遊戲機「金蛟龍」、「捷豹（俗稱 小瑪莉)」各1台之事實，惟矢口否認有何營業之犯行，辯稱 ：該電子遊戲機內之金錢係伊暫時存放，雖有人來玩過，但 係那位客人看到機台後自己去試打的，伊沒有正式營業，且 扣案之電子遊戲機為伊所有，因伊經查獲後，一時籌不出錢 來繳保證金，才打電話給丙○○，所以才向警察說電子遊戲 機具是丙○○擺放的云云；被告丙○○則矢口否認有何賭博 及經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：伊沒有在上開「卡拉OK 廣場」擺放上開機台云云。
三、惟查：
㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵查時具結證稱：伊是96 年4月4日才搬到上開「卡拉OK廣場」，丙○○也是在當天將 機台運來擺放，被查扣之機台係丙○○所有，伊與丙○○約 定所賺得之金錢五五分帳，該機台也有退幣口，96年4月7日 下午 3、4點，有一位男客人前來玩過機台，輸了100多元， 經警查獲當時該機台有插電，因伊朋友告訴伊擺機台是違法 的，所以員警前來取締時，伊有先將機台之插頭拔掉等語不 諱（見偵字第3389號卷第30至34、54、55頁），而上開機台 於員警查獲當天，確有插電營業等情，亦據證人即查獲本案 之彰化縣警察局北斗分局巡佐蘇文秀於檢察官偵訊中具結證 述：當天伊等是分二個梯次去查緝，由便衣警察先進去查， 伊等穿制服的員警在外面等消息。便衣警察說當時該機台有 在營業，伊等才隨後進去，乙○○發現可能是警察時，就跑 進去將插頭拔掉等語相符（見偵字第32、33頁），並有現場
蒐證照片附卷，及上開電子遊戲機2台（含IC板2塊）、機台 內之賭資7170元扣案可證。衡諸遭查扣之現金高達7170元， 被告乙○○於偵查中坦承確有未辦理營業登記即經營電子遊 戲場業營業，並以該電子遊戲機具供人賭博之自白，確屬可 信。
㈡被告丙○○雖以前詞置辯，然遭查扣之電子遊戲機具確係被 告丙○○所擺放等情，除據證人即被告乙○○證述如上外， 且被告乙○○於96年4月8日經警查獲後，隨即以其所持有之 0000000000號行動電話撥打被告丙○○所使用之0000000000 號行動電話，商討應如何處理本案等情，亦據被告乙○○以 證人身分於檢察官偵訊中具結證述：「（問：〈提示乙○○ 0000000000號行動電話4月8日的通聯紀錄〉為何4月8日遭查 獲後，就馬上與丙○○0000000000行動電話持續聯絡？）我 有在店裡打給他，要他過來處理機台，跟他說警察有來」等 語（見偵字第3389號卷第54、55頁），並有該通聯紀錄附卷 可查（見偵字第3389號卷第71頁）。雖被告乙○○嗣於原審 時改稱：上開遭查扣之電子遊戲機具均係伊所有云云，惟被 告乙○○於偵訊中因被告丙○○未在場，較無利害關係及人 情壓力之考量，無為迴護被告而事後串謀之可能，在心理上 較少權衡利害得失或受他人干預，較諸事後於原審與被告丙 ○○同庭審理時，應考量人情壓力所為之供述，本即較有可 信性，參以其於案發後馬上撥打電話聯絡被告丙○○，告知 經警取締之情事，若被告丙○○確與本案無關，被告乙○○ 又何庸告知已遭警取締之事，足見被告乙○○於偵訊中所證 ，確屬真實可信，其嗣後於原審所供無非是迴護被告丙○○ 之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告丙○○確有與被告乙○○共同為上述違反電 子遊戲場業管理條例及與不特定人賭博財物之犯行，均堪認 定。
四、按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不 得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第15條定有明 文。又未經辦理營利事業登記，於密切接近之一定時間內， 經營電子遊戲場之行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業 務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概 念上，應認屬包括一罪。所謂電子遊戲場「業」，指「業務 」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準， 指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項 業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此 不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需 達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲
場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，均無礙於電 子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年臺非字 第276號判例意旨參照）。被告2人未依電子遊戲場業管理條 例之規定辦理電子遊戲場業營利事業登記，即在上開「卡拉 OK廣場」之公眾得出入場所擺設電子遊戲機具供人賭博，核 被告兩人所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定， 應依同條例第22條規定論處，及犯刑法第266條第1項前段之 普通普博罪。被告丙○○與乙○○間，就上開犯行有犯意聯 絡及行為分擔，應論以為共同正犯。被告兩人自95年4月4日 至同年4月8日止，接續多日經營電子遊戲場業，然依社會客 觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評 價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪，而論以一個違反電 子遊戲場業管理條例第22條之罪。又擺設電子遊戲機具，及 以機具供人賭博，兩行為合而為一（蓋擺設電子遊戲機具， 其目的即係供人玩賭），方足以構成經營電子遊戲場業，足 見賭客前來上開「卡拉OK廣場」玩賭電子遊戲機具，應屬被 告兩人經營電子遊戲常業之營業行為，故被告兩人係基於一 個廣義之營業行為，而擺設電子遊戲場業及供人賭博，被告 兩人所犯上開兩罪，應依刑法第55條想係像競合犯之規定， 從一重依違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪論處。五、公訴意旨另略以：被告兩人自96年4月4日起至同年4月8日止 ，在上開「卡拉OK廣場」擺設電子遊戲機具，供不特人玩賭 之行為，亦涉犯刑法第 268條之意圖營利供給賭博場所罪及 意圖營利聚眾賭博罪；而被告兩人除於96年4月7日下午3、4 時許，與不詳姓名之成年賭客以所擺設之電子遊戲機具賭博 財物外，另自96年4月4日起至同年4月8日止（除上開論處賭 博罪刑之行為外），亦有與不特定之賭客賭博財物，被告兩 人此部分所為，亦涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。 。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事 實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判 決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文 。經查：
㈠公訴人認被告兩人另涉犯法第 268條之罪嫌，無非係以：電 子遊戲機具之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高 之獲勝機率，此從經營者必須花費資金購買或租用機台，並 提供場所擺放而仍能獲利即明，因此擺設電子遊戲機具之行 為，顯然同時具有營利之意圖。惟查被告兩人係利用電子遊 戲機具不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以 該電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電 子遊戲機具，與不特定之賭客對賭，被告兩人本身即具賭客
之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是以被告兩人就擺設電 子遊戲機具與不特定人賭博，尚難認有何營利意圖。雖電子 遊戲機具，可經由IC板程式設計，使經營者得勝之或然率較 高，然仍具賭博射倖性之特質，經營者於當下與賭客對賭時 仍有輸錢之可能（即經營者與人對賭當時並非一定有利可圖 ），豈能因長久機率累積之結果，該電子遊戲機具必然贏錢 ，即認店主應構成刑法第 268條之罪責，是被告兩人之行為 ，核與刑法第 268條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博 罪構成要件有間。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告 兩人有何意圖營利之行為，就此部分原應為被告兩人無罪之 諭知，惟公訴意旨認被告兩人就此部分之罪嫌，與上開經論 罪科刑之普通賭博罪，均有想像競合犯之裁判上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈡又本案除不詳姓名之成年賭客，曾於96年4月7日下午3、4時 許，至上開「卡拉OK廣場」玩賭電子遊戲機具（詳如上述） 外，此外又查無其他積極證據足以證明被告兩人有此部分之 賭博犯行（上開論罪之部分除外），雖員警曾於上開兩部機 台內查扣7170元之10元硬幣，然該7170之硬幣，其中被告丙 ○○曾在上開兩部機台內各擺放3000元之硬幣，另外1000多 元之硬幣則係被告丙○○提供予被告乙○○試玩等情，業據 被告乙○○於偵查中坦承在卷（見偵字第3389號卷第6頁)， 況被告兩人既係以機台與人對賭，且該機台又有退幣口，則 被告兩人勢必先行置放部分之硬幣（即賭資）在機台內，以 備不特定之賭客賭贏時，機台可退出硬幣予賭客，故不能因 遭員警查扣之機台內有7170元之硬幣，即認被告兩人自96年 4月4日起至同年4月8日止，除上開論處賭博罪刑之行為外， 亦有與不特定之賭客賭博財物，此部分之犯行同屬不能證明 ，因公訴人認此部分之犯行與被告兩人上開論罪科刑部分有 集合犯之一罪關係，亦不另為無罪之諭知。
六、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被 告乙○○於警詢係供稱：經警查扣之機台並未提供給客人把 玩，機台內遭查扣之賭資係伊自己的云云，足見被告乙○○ 於警詢並未坦承犯罪，原審誤認被告乙○○於警詢已坦承犯 行，論證顯有違誤；㈡檢察官於起訴書即已起訴被告兩人涉 犯刑法第266條第1項前段之罪，原審既認並無證據足以證明 被告兩人另犯涉刑法第268條之罪 ，僅須於判決理由中敘明 不另為無罪之諭知即可 ，然原審於判決書第8頁中一方面敘 明：「是起訴書認被告丙○○、乙○○於提供上址供賭客把 玩電子遊戲機之行為 ，另涉犯刑法第268條之意圖營利供給 賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪云云，顯有誤認，惟起訴
之基本社會事實與本院所認定之基本事實相同，本院爰依法 變更起訴法條審判」，一方面又敘明：「惟公訴人認此與上 開起訴經本院判處有罪部分有想像競合犯之關係，爰不另為 無罪之諭知」，理由顯有矛盾；㈢本案並無證據足以證明被 告兩人自96年4月4日起至同年4月8日止，除上開論處賭博罪 刑之行為外，亦有與不特定之賭客賭博財物，原審誤認被告 兩人此部分亦構成刑法第266條第1項前段之罪，亦有未洽； ㈣被告兩人係以一個廣義之營業行為，同時觸犯上開兩罪， 應依刑法第55條想係像競合犯之規定，從一重依違反電子遊 戲場業管理條例第22條之罪論處，原審認被告兩人所犯上開 兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，亦有未合。檢 察官上訴意旨認被告兩人尚犯有刑法第 268條之意圖營利提 供賭博場所或聚眾賭博罪等語，指摘原判決不當，雖無理由 ，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改 判。爰審酌被告兩人經營電子遊戲場業供人對賭財物，從中 獲取不法利益，助長社會僥倖心理，並使人廢時曠業，易趨 於惰落，影響正常之社會經濟活動，惡行非輕，且被告丙○ ○於審判中飾詞否認，毫無悔意、被告乙○○於偵查中坦承 犯行，已有悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑及諭知 易科罰金之折算標準。又被告兩人之犯罪時間，均在 96年4 月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款之規定，應各減其宣告刑期 2分之1，並就所減得之刑， 諭知易科罰金之折算標準。末按被告乙○○未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查，其因一時失慮致犯本罪，擺設電子遊戲機具之時 間不長，且曾於偵查中坦承犯行，其經此偵審教訓，應知警 惕諒無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適 當，併諭知緩刑3年 ，以勵自新。扣案之電子遊戲機具「金 蛟龍」 、「捷豹（俗稱小瑪莉）」機各1台（含IC板各1塊） 及機具內之賭資7170元，均係被告丙○○所有，且為當場賭 博之器具與賭檯上之財物，應依刑法第266條第2項之規定， 併予諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段 ，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第266條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第42條第3項 ，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 96 年 12 月 3 日電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。