最高法院民事判決 八十六年度台上字第一一二號
上 訴 人 丙○○
甲○○
江新光
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 林福順律師
右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十五年四月十九日台灣高等
法院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第四六三號），提起上訴，本院判決如左
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主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人主張：坐落台北縣板橋市○○段一一四五號土地，係伊與其他共有人所共有。被上訴人並無正當權源，竟於該地上建築如第一審判決附圖斜線面積一四九‧四平方公尺部分所示，門牌為台北縣板橋市○○○路五十九號磚造房屋於其上。且被上訴人無權占用上開土地，乃無法律上原因而受利益，致伊及其他共有人受有相當於租金之損害，伊得請求被上訴人返還自民國七十七年三月二十六日起，按各共有人應有部分比例，依土地申報地價年息百分之十計算之不當得利等情，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百七十九條等規定，求為命被上訴人將上述房屋拆除，返還土地與伊及其他共有人全體，並依序給付丙○○、甲○○、江新光新台幣（下同）三萬九千一百三十一元、三萬零七百四十五元、七千八百八十八元及均自八十二年三月二十六日起至交還土地之日止，按年分別給付丙○○、甲○○、江新光一萬九千三百零二元、八千七百四十九元、二千二百二十八元之判決（其中不當得利之損害金，上訴人丙○○、甲○○、江新光依序請求超過一萬九千五百六十六元、一萬五千三百七十三元、三千九百四十四元暨自八十二年三月二十六日起按年超過九千六百九十一元、四千三百七十五元、一千一百十四元部分，原審於本院第二次發回更審前判決上訴人敗訴，未據其聲明不服）。
被上訴人則以：上開土地早於日據時期即由共有人分管，其中共有人江樹木分管部分於其死亡後，由妻江阿卻繼承管理。江阿卻於四十六年間已同意伊父張阿寶於該地上建屋，並分攤地價稅，而由該土地共有人江阿卻、江墩仁及江潮祥收取，以充地租，伊父早有權使用該土地。迨至五十五年間江阿卻始將分管之土地約四十坪之使用權讓售與伊父建屋，由伊父張阿寶以行使地上權之意思占用土地。伊受贈該屋，當得合併計算占有土地之期間，伊並於八十二年三月十七日以時效取得為原因，向地政機關申請為地上權登記，伊自非無權占用該土地等語，資為抗辯。原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張被上訴人房屋占用伊與他人共有之系爭土地如第一審判決附圖斜線所示部分等事實，為被上訴人所不爭，並有勘驗筆錄及測量成果圖足稽，固足信為真實。惟查被上訴人抗辯系爭土地原為祭祀公業璞亭公所有，早有分管之事實，江樹木之配偶江阿卻亦有分管該土地，伊父張阿寶徵得江阿卻同意而在該地上建屋，嗣於五十五年間由江阿卻將其分管部分土地使用權讓售與張阿寶等情，已據證人江金塗、江陳梅菊及羅子信證明屬
實（原審更㈠字卷六十一、九十一、一五三頁），並經江金塗提出二十九名共有人名冊之明細表及被上訴人提出土地買賣契約書為證，參諸該土地使用四、五十年相安無事，自屬非虛。次查被上訴人所稱伊父於五十五年間向江阿卻買受系爭土地使用權乙節，依上開土地買賣契約書第十條㈠㈡項所載及證人羅子信證稱第十條所寫之權利係指使用權云云觀之，要屬可採。且被上訴人之父自五十五年間買受該土地後，即於翌年將原來建物修建並增建為現在之規模，由被上訴人及家人和平、繼續公然占有該地，可見被上訴人已變為在他人土地上有建築物為目的而使用該土地而占有之意思，依法該地上權取得時效已開始進行。而被上訴人於八十二年三月十七日（原判決誤載為八十年三月十七日）業以時效取得地上權為原因，申請土地複丈，並經地政機關受理。是被上訴人自五十六年間起即以行使地上權之意思而占有系爭土地，至八十二年間已逾二十年，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條之規定，自已取得地上權登記請求權。從而，上訴人本於民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百七十九條等規定，請求被上訴人拆屋還地並分別給付損害金，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按地上權登記請求權固得因時效而取得，但其取得之範圍，應以行使地上權之意思，在他人地上有建築物或其他工作物為目的，並合乎民法第七百六十八條或第七百六十九條所定之要件者為限。查原審既認定被上訴人之父於五十五年間受讓江阿卻所分管之系爭土地使用權，則被上訴人之父事後於該地上建屋，是否即係以行使地上權之意思而占有該土地，非無疑義。且被上訴人在系爭地上之房屋，依其提出七十一年、八十年、八十一年間有關該房屋稅籍資料證明之台北縣稅捐稽徵處三紙復函所載（原審上字卷四十五、四十七頁），均僅載明板橋市○○○路五十九號房屋為十九‧三坪（七十一年度）或五十一‧二平方公尺（八十年度）或六十五‧五平方公尺（八十一年度），即依被上訴人與其父七十一年四月十二日所訂定之該房屋買賣所有權移轉契約記載（同上卷四十八、四十九頁），亦祇載明建物面積六三‧八平方公尺。而被上訴人復自陳：伊父在五十五年以前在該地上僅建造六坪房屋，八七水災倒塌後，伊父始於五十六年間建造為六五‧五平方公尺（約二十坪），七十一年間伊父贈與伊，由伊繼續使用，至八十二年間始申請為地上權取得時效登記等語（一審卷三十六頁、原審上字卷三十一、三十二頁）。證人江陳梅菊並證稱：「張阿寶房子是四、五十年蓋的，蓋的面積與現在一樣」云云（原審更㈠卷九十五頁）。準此，則被上訴人在系爭地上之上開房屋於七十一年甚或八十一年間似均僅有六五‧五平方公尺而已。原審認定被上訴人因時效取得之地上權範圍為一四七‧七平方公尺，但未敍明其所憑以認定之依據。又該一四七‧七平方公尺土地是否均係建物基地，有無包括周圍庭院、空地等附連圍繞之土地﹖胥與被上訴人對該土地是否有正當使用之權源所關頗切，乃原審未詳為調查審認，遽行判決，亦嫌速斷。又系爭土地重測前為板橋鎮○○段四五之十號，江璞亭祭祀公業於五十五年間始向江李雞母買得應有部分二二八分之六，並經登記該公業為所有人，有該土地登記簿謄本可憑（一審卷一九六、一九七頁及外放土地登記簿謄本）。且證人江金塗所提出上開二十九人共有人名冊明細表，係有關板橋鎮○○段四九之一號土地之記載，與系爭土地原為同段四五之十號不同，有該明細表足稽（原審更㈠字卷六十四頁），原判決認定系爭土地為江璞亭祭祀公業所有，分為六房並以該明細表採為系爭土地有分管事實之依據，尤有可議。上訴論旨執以指摘原判決
不當，求予廢棄，難謂無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十九 日
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