臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈡字第23號
上 訴 人 甲○○陳永昌
壬○○原名
庚○○陳永昌
丑○○陳永昌
辛○○陳永昌
辰○○陳永昌
寅 ○陳永昌
子○○陳永昌
共 同
訴訟代理人 陳垚祥律師
黃文明律師
被 上訴人 亥○○
酉○○
天○○
地○○
戊○○
己○○
癸○○
卯○○
追 加 被告 午○○
申○○
未○○
巳○○
共 同
訴訟代理人 王年柿律師
被 上訴人 曾奎達原名：
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國86年4
月14日臺灣桃園地方法院85年度訴字第228號第一審判決提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，並於本院為訴之追加、減縮及
變更，本院於96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加、變更之訴均駁回。
第二審及追加、變更、發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴 訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」、第3款 「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」、第4款「因情事變
更而以他項聲明代最初之聲明者」之情形，不在此限，民事 訴訟法第255條第1項第2、3、4款、第446條第1項定有明文 。經查：
⒈桃園縣觀音鄉○○段1604、1617號土地（重測前為桃園縣觀 音鄉○○○段61之25、50之21號），於本件上訴人起訴後之 民國（下同）84年7月20日由桃園縣政府徵收為道路用地， 並已發放徵收補償費，有土地登記簿謄本及桃園縣政府87府 地用字第032373號函在卷可稽（見本院86年度上字第928號 卷一第16至31頁），已無法回復原狀。上訴人依情事變更原 則，就系爭大同段1604地號土地變更部分請求被上訴人亥○ ○、酉○○、曾奎達（即戌○○）、天○○、地○○（下稱 亥○○等5人）及戊○○、癸○○連帶給付新台幣（下同）9 萬8736元本息。就系爭大同段1617地號土地變更部分請求被 上訴人亥○○等5人與己○○、卯○○連帶給付2萬4570元本 息，本諸前開規定，並無不合。又被上訴人於起訴後之86年 間並將系爭大同段1659號土地（重測前為下大堀段61之1地 號）土地移轉登記予午○○、未○○、申○○、巳○○（下 稱巳○○等4人），是上訴人就該部分土地追加巳○○等4人 為被告，與被上訴人亥○○等5人及戊○○、己○○共負回 復原狀之責，揆諸前開規定，亦應准許。
⒉另上訴人於原審主張被上訴人就系爭大同段1614、1616地號 土地（重測前為下大堀段61之14、50之5號）塗銷移轉及交 換登記後，應由上訴人等為繼承登記云云，惟其上訴後就「 應由上訴人等為繼承登記」部分已不再主張，此部分屬訴之 減縮，應予准許。
⒊再上訴人於原審訴之聲明第3項原主張：戊○○、己○○與 酉○○於81年4月13日向桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢 地政事務所）以中字第14780號收件，並以買賣為原因，就 觀音鄉○○○段61之1號土地之應有部分所為所有權移轉登 記，及戊○○、己○○與亥○○、戌○○、地○○、天○○ 於80年1月5日向中壢地政事務所以第590號收件，並以應有 部分交換為原因就同前地號之所有權移轉登記，均應塗銷， 並回復原告（指上訴人）於80年1月5日應有部分交換前原共 有人應有部分登記，並依陳永昌原應有部分為登記。於本院 則變更為先位聲明第㈡項：⑶被上訴人酉○○應將系爭大同 段1659號（即重測前下大堀段61之1號）1萬分之350應有部 分土地移轉登記予上訴人8人共有。⑷追加被告巳○○等4人 應將系爭大同段1659號（即重測前下大堀段61之1號）土地 各1萬分之350應有部分土地移轉登記予上訴人8人共有。上 訴人且於本院追加依據「不當得利請求權」請求回復原狀，
並追加第1及第2備位聲明如後述，因其請求基礎事實均屬同 一，基於訴訟經濟及紛爭一次性解決之訴訟法上法理，上訴 人所為前開訴之變更及追加，程序合法，均應准許。 ㈡按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情 形之一者，不在此限：⑶對於在第一審已提出之攻擊或防禦 方法為補充者，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。 經查，上訴人雖於本院始主張「追加被告巳○○等4人及被 上訴人卯○○等均不具自耕能力，被上訴人於80年前即將系 爭土地作非農業使用，是被上訴人及追加被告間所為移轉登 記均有違修正前土地法第30條及土地登記規則第81條第1項 第1款規定，而屬無效」等攻擊方法。然查上訴人於原審即 主張被上訴人與追加被告間就系爭土地之移轉登記均為無效 ，故上訴人前開主張僅屬對已提出之攻擊方法為補充，揆諸 前揭規定，亦應准許。
二、上訴人主張略以：系爭大同段1659、1614、1620、1604、16 16、1617地號（重測前為桃園縣觀音鄉○○○段61之1、61 之14、61之15、61之25、50之5、50之21地號，詳如附表Ａ 所示）等6筆土地（下稱系爭土地），原為其等先祖陳吳呈 祥與被上訴人戊○○、己○○（下稱戊○○等2人）及訴外 人陳吳永隆、陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文 漢、陳文在、陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河（下稱陳吳呈祥等 14人）共有。又陳吳永隆係與陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁 、陳文瑞、陳文漢、陳文在等7人簽訂觀崙字第65號租約， 承租其等應有部分。而陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河3人之應 有部分原係出租與曾錦芳（觀下字第111號租約），並於42 年間徵收放領前出售曾錦芳，曾錦芳於64年11月30日去世， 該應有部分即由其子即被上訴人亥○○、酉○○、曾奎達（ 原名：戌○○）、天○○、地○○（下稱亥○○等5人）繼 承。陳吳呈祥於52年3月27日過世前均在系爭土地上自任耕 作，並無將其應有部分出租予陳吳永隆，且陳吳呈祥、陳吳 永隆及被上訴人亥○○等5人之被繼承人曾錦芳耕作位置均 無固定，與其他共有人亦無分管系爭土地之約定。又陳吳呈 祥僅係代理重測前桃園縣觀音段下大堀段193、193之1地號 土地共有人將該地出租予訴外人吳德亮，其並無與陳吳永隆 就系爭土地應有部分與該地號土地應有部分為交換使用之約 定。從而，陳吳呈祥於系爭土地之應有部分係屬自耕保留， 並未於42年間被政府徵收放領，且陳吳呈祥亦未領取徵收補 償費，此均經本院90年度重上字第13號及最高法院92年度台 上字第2568號確定判決認定在案，自具有既判力或爭點效， 況陳吳呈祥於42年後仍有繳交系爭土地田賦，是陳吳呈祥死
亡後，其應有部分應由上訴人之被繼承人陳永昌繼承，陳永 昌並於64年3月7日即辦妥繼承登記。按亥○○等5人及戊○ ○等2人明知上訴人被繼承人之應有部分未經徵收放領，竟 以陳吳呈祥曾出租系爭土地分管部分，其應有部分業經徵收 放領為由，於80年1月5日向中壢地政事務所申請自耕保留土 地持分交換移轉登記，是其等就前開移轉登記自無因信賴而 受保護可言。中壢地政事務所於同年月14日核准前開申請， 將陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在 及上訴人被繼承人陳永昌之應有部分均移轉登記與亥○○等 5 人及戊○○等2人，並於同年月26日通知陳永昌繳銷系爭 土地之所有權狀。經陳永昌提起行政救濟，行政法院於81年 6 月30日以81年度判字第1274號判決（下稱系爭行政法院判 決）撤銷中壢地政事務所之處分。亥○○等5人及戊○○等2 人為妨礙系爭土地回復原共有狀態，竟於判決前之81年4月 23 日，以買賣為原因，由亥○○等5人將登記其所有之系爭 大同段1614、1604地號土地應有部分，移轉登記與被上訴人 癸○○（即戊○○之子），並將系爭大同段1616、1617地號 土地應有部分，移轉登記予被上訴人卯○○（即己○○之子 ）。戊○○等2人亦於同日將名下系爭大同段1659地號土地 應有部分移轉登記與酉○○。按前開移轉均係出於通謀虛偽 意思表示，並屬無權處分，亦屬消極信託行為，且癸○○、 卯○○及酉○○均非善意第三人，自不受土地法第43條規定 信賴登記效力之保護。又被上訴人前開行為亦使陳永昌無法 依系爭行政法院判決回復登記為原共有人，而構成侵權行為 ，並有違公序良俗，是前開移轉登記均屬無效。再者，被上 訴人於80年前即將部分系爭土地作非農業使用，因卯○○等 不具自耕農身分，是前開移轉登記亦有違修正前土地法第30 條及土地登記規則第81條第1項第1款規定，而屬無效。縱認 上開移轉登記有效，但中壢地政事務所准為持分交換登記之 處分既被撤銷，亥○○等5人及戊○○等2人取得陳永昌應有 部分之登記，即屬不當得利，陳永昌對之自有請求返還之債 權存在，而被上訴人等於81年4月23日所為移轉登記，損及 陳永昌債權，陳永昌依民法第244條規定，亦得訴請撤銷。 從而，上述應有部分之交換登記及以買賣為原因之所有權移 轉登記，均應塗銷回復原來系爭土地之共有狀態。又系爭大 同段1604、1617地號土地嗣於84年7月21日被徵收，陳永昌 就該2筆土地應有部分分別為480分之84、40分之6，原可分 別獲得補償費9萬8735元及2萬4570元，亦因被上訴人前開行 為受有損害，是亥○○等5人自應分別與癸○○、戊○○及 卯○○、己○○負連帶賠償責任。另亥○○等5人又於86年
間將系爭大同段1659地號土地應有部分先後移轉登記與追加 被告巳○○、午○○、申○○、未○○（下稱巳○○等4人 ，均為亥○○之子），惟該移轉登記亦係為妨礙上訴人依系 爭行政法院判決回復登記為原共有人，自屬通謀虛偽意思表 示，且屬消極信託行為，並有違公序良俗，應為無效。再者 ，巳○○等4人均不具自耕能力，且被上訴人於80年前即將 部分系爭土地作非農業使用，是前開移轉登記亦有違修正前 土地法第30條及土地登記規則第81條第1項第1款規定，而屬 無效。且巳○○等4人無法律上原因而取得原屬於上訴人之 系爭土地應有部分，是其等自應將應有部分移轉登記予上訴 人。退步言，若不能回復原狀，上訴人亦得請求損害賠償或 償還不當得利。爰依民法第87條、第118 條、第179條、第 181條但書、第182條第2項、第183條至第185條、第242條、 第244條、第767條規定請求等語。於原審聲明：㈠亥○○等 5人與癸○○於81年4月13日向中壢地政事務所以中字第1747 9號收件，以買賣為原因，就系爭大同段1614、1604地號土 地應有部分所為所有權移轉登記及亥○○等5人與戊○○、 己○○於80年1月5日向中壢地政事務所以第590號收件，並 以應有部分交換為原因就同前地號之所有權移轉登記，均應 塗銷，並回復上訴人於80年1月5日應有部分交換前原共有人 之應有部分登記，並依陳永昌原應有部分登記由上訴人等為 繼承登記。㈡亥○○等5人與卯○○於81年4月13日向中壢地 政事務所以中字第17478號收件，以買賣為原因，就系爭大 同段1616、1617地號土地之應有部分所為所有權移轉登記及 亥○○等5人與戊○○、己○○於80年1月5日向中壢地政事 務所以第590號收件，並以應有部分交換為原因就同前地號 之所有權移轉登記，均應塗銷，並回復上訴人於80年1月5日 應有部分交換前原共有人之應有部分登記，並依陳永昌原應 有部分登記由上訴人等為繼承登記。㈢戊○○、己○○與酉 ○○於81年4月13日向中壢地政事務所以中字第17480號收件 ，並以買賣為原因，就系爭大同段1659地號之應有部分土地 所為所有權移轉登記及戊○○、己○○、酉○○與亥○○、 戌○○、地○○、天○○於80年1月5日向中壢地政事務所以 第590號收件，並以應有部分交換為原因就同前地號之所有 權移轉登記，均應塗銷，並回復上訴人於80年1月5日應有部 分交換前原共有人之應有部分登記，並依陳永昌原應有部分 登記由上訴人等為繼承登記（原審判決上訴人敗訴，上訴人 不服提起上訴，並於本院變更聲明及追加被告及備位聲明） 。爰上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡廢棄 部分，⑴亥○○等5人與癸○○於81年4月13日向中壢地政事
務所以中字17479收件文號，以買賣為原因，就系爭大同段 1614地號土地之應有部分所為所有權移轉登記應予塗銷，並 回復如附表1所示亥○○等5人之原共有登記；且於上揭登記 回復後，再就亥○○等5人、戊○○與己○○於80年1月5日 向同所以590收件文號，並以持分交換為原因，就同前地號 土地之所有權移轉登記應予塗銷，並回復如附表2所示原共 有人之登記。⑵亥○○等5人與卯○○於81年4月13日向中壢 地政事務所以中字17478收件文號，以買賣為原因，就系爭 大同段1616地號土地之應有部分所為所有權移轉登記應予塗 銷，並回復如附表3所示亥○○等5人之原共有登記；且於上 揭登記回復後，再就亥○○等5人、戊○○與己○○於80年1 月5日向同所以590收件文號，並以持分交換為原因，就同前 地號之所有權移轉登記應予塗銷，並回復附表4所示原共有 人之登記。⑶酉○○應將系爭大同段1659號土地應有部分1 萬分之350移轉登記予上訴人8人共有。⑷追加被告巳○○等 4人應將系爭大同段1659地號土地各1萬分之350應有部分移 轉登記予上訴人8人共有。⑸亥○○等5人及戊○○、癸○○ 應連帶給付上訴人9萬8736元，及自87年3月9日訴之變更狀 繕本送達於被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。⑹亥○○等5人及己○○、卯○○應連帶給付上 訴人2萬4570元，及自87年3月9日訴之變更狀繕本送達於被 上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢ 第1備位聲明（就前開聲明第㈡項第⑴、⑵款部分）：⑴癸 ○○應將系爭大同段1614地號1萬分之1750應有部分土地移 轉登記予上訴人8人共有。⑵卯○○應將系爭大同段1616地 號1萬分之1500應有部分土地移轉登記予上訴人8人共有。㈣ 第2備位聲明（如認上訴聲明㈡⑴至⑷部分及第1備位聲明無 理由）：廢棄部分，⑴亥○○等5人及戊○○、癸○○應連 帶給付上訴人323萬0518.5元，及自90年8月11日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。⑵亥○○等5人及己○○、卯○ ○應連帶給付上訴人294萬8830.5元，及自90年8 月11日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶亥○○等5人、巳○ ○等4人及戊○○、己○○應連帶給付上訴人628萬0318.6元 ，及自90年8月11日起至清償日止，按週年利率5% 之利息。 ㈤歷審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
三、被上訴人（曾奎達除外）及追加被告巳○○等4人則以：系 爭6筆土地原係陳吳呈祥等14人共有，除前開土地外，陳吳 呈祥與陳吳永隆、戊○○、己○○另共有重測前桃園縣觀音 段下大堀段193、193之1號土地，陳吳呈祥於系爭土地上應 有部分原即因分管交予陳吳永隆、戊○○及己○○耕作，前
開193、193之1號土地則由陳吳呈祥分管並出租與訴外人吳 德亮，且由其收取租金。是陳吳永隆除承租陳風、陳玉、陳 枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢等7人分管部分耕 作外，陳吳呈祥於系爭土地上之分管部分亦由其耕作。曾錦 芳（亥○○等5人之被繼承人）則向陳瑞鳳、陳吳清河、陳 清泉3人承租其等分管部分，並於42年4月9日政府徵收放領 前夕向陳瑞鳳等購買該部分土地。是政府於42年實施耕者有 其田條例派員實地勘測後，即認定系爭土地係由陳吳永隆、 曾錦芳及訴外人陳呂銀枝分別承租1.2218、1.6745、0.0852 公頃耕作，剩餘0.2082公頃土地則為戊○○等2人自耕。而 將陳吳永隆實際耕作之土地徵收放領給陳吳永隆〔重測前桃 園縣觀音鄉○○○段61之5、61之17地號（從61之1地號分割 出）〕，並徵收同段50之14地號放領給陳呂銀枝，剩餘之系 爭大同段1659、1620、1614、1616地號等4筆土地，即屬曾 錦芳、戊○○、己○○3人之自耕保留土地，是陳吳呈祥於 系爭土地之應有部分已被徵收，陳文在並已代理陳吳呈祥領 取補償地價，並將實物券分配予陳吳呈祥，陳吳呈祥自已喪 失原應有部分之所有權，即使其繼承人陳永昌於64年間就該 應有部分辦妥繼承登記，亦不因而取得所有權。按政府嗣本 應依職權辦理土地權利變更登記，將被徵收（即將分管部分 出租予他人耕作）之共有人所有權註銷，而由未出租自耕保 留之共有人取得徵收後餘存之土地，惟因當時政府僅就徵收 放領予承租人之土地辦理承領登記，徵收後剩餘之共有土地 則未依職權辦理，嗣始訂頒「徵收放領耕地自耕保留持分交 換辦法」，即由自耕保留之共有人申請辦理持分交換登記。 亥○○等5人與戊○○等2人即依該辦法共同申辦持分交換， 並經中壢地政事務所調查無誤後准為辦理登記，將徵收後剩 餘之系爭大同段1659、1620、1614、1616地號等4筆土地分 別登記為戊○○等2人及亥○○等5人共有，並函知陳永昌繳 銷土地所有權狀，嗣該處分雖經系爭行政法院判決撤銷，並 命桃園縣政府調查後另為處分，惟桃園縣政府83年10月4日 仍以83府地籍字第178649號函維持土地持分交換登記之處分 。嗣上訴人復以亥○○、戌○○、天○○、地○○先後於84 至86年間將系爭大同段1659號土地移轉與巳○○等4人之登 記為不法，而提起行政訴訟請求撤銷該移轉登記，業經最高 行政法院93年判字第679號判決其敗訴確定，該判決已認定 前開移轉登記均不受系爭行政法院判決之拘束，是上訴人自 應受前開判決既判力拘束，而不得再為前開請求。又被上訴 人僅係依法申辦持分交換登記，並無侵害上訴人權利。再者 ，被上訴人曾奎達於持分交換登記後即欲出賣應有部分予第
三人吳進財，亥○○及酉○○嗣即向曾奎達購買該應有部分 ，若被上訴人欲阻止上訴人回復所有權，即無需購買該部分 。又曾奎達、天○○及地○○於辦理持分交換登記前即將其 等應有部分出賣予亥○○及酉○○，是於持分交換時，其等 自不得再取得交換之系爭土地。又曾奎達之前從未爭執前開 持分交換或買賣情事，其於本件訴訟所為不利被上訴人陳述 均係為協助上訴人，自對被上訴人不生效力等語，資為抗辯 。爰答辯聲明：㈠駁回上訴、追加及變更之訴。㈡第一、二 審及更審前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
四、被上訴人曾奎達（原名：戌○○）則以：陳吳呈祥確有耕作 系爭土地，被上訴人亥○○等主張辦理持分交換之情事多與 事實不符。又其與卯○○、癸○○間，戊○○等2人與酉○ ○間，實際上並無系爭土地之買賣行為，亦無支付買賣價金 。被上訴人亥○○等係因上訴人提起行政訴訟，為恐敗訴始 先將系爭土地辦理移轉登記，其同意上訴人關於回復系爭土 地原狀之請求，惟否認應負損害賠償或償還不當得利價額之 責等語，資為抗辯。並答辯聲明：除同意上訴人聲明中㈡中 ⑴⑵之塗銷移轉登記及回復共有部分外，其他上訴及追加之 訴均予駁回。
五、兩造不爭執之事實：
㈠系爭大同段1659、1614、1620、1604、1616、1617地號土地 ，重測前地號分別為桃園縣觀音鄉○○○段61之1、61之14 、61之15、61之25、50之5、50之21地號，其坐落、地號對 照及面積如附表Ａ所示。
㈡上訴人為陳永昌之繼承人，陳永昌則為陳吳呈祥之繼承人， 被上訴人亥○○、酉○○、曾奎達、天○○、地○○等5人 為曾錦芳之繼承人，陳吳永隆、戊○○、己○○3人為兄弟 （陳永昌原亦為其兄弟，過繼予陳吳呈祥），於72年分家。 陳吳永隆等3人之被繼承人陳吳呈彩與陳吳呈祥為兄弟。 ㈢觀音鄉○○○段61之1、61之5、61之14、61之15、50之5、 50之14號等6筆土地面積共3.1897公頃，於42年間經政府依 據實施耕者有其田條例將耕地徵收放領予承租人之前，原為 上訴人之先祖陳吳呈祥與被上訴人戊○○、己○○及訴外人 陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在、 陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河、陳吳永隆等14人所共有，其各 人應有部分及面積如附表Ｂ所示。
㈣觀音鄉○○○段61之1、61之5、61之14、61之15、50之5、 50之14號耕地之共有人陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文 瑞、陳文漢、陳文在等7人之應有部分面積共0.4237公頃， 與訴外人陳吳永隆（共有人兼承租人）及陳呂銀枝分別訂立
書面私有耕地租約，由陳吳永隆占用耕種61之1地號部分及 61之5地號之土地，陳呂銀枝占耕50之14號土地。政府於實 施耕者有其田條例時，將61之5號（面積0.0213公頃）及由 61之1號分割出1.2005公頃另立61之17號土地，2筆共1.2218 公頃，徵收放領給陳吳永隆；將50之14號土地（面積0.0852 公頃）徵收放領給陳呂銀枝；共有人陳瑞鳳、陳清泉、陳吳 清河3人之應有部分面積共1.6595公頃原出租給曾錦芳耕作 ，由其占有耕作61之15號（面積0.4935公頃）及分割後之61 之1號（面積1.1667公頃）土地，合計1.66公頃。其中61之 14、50之5地號土地，面積及共有狀況分別如附表一至附表 四。曾錦芳於政府派員實地查勘並測量土地租賃使用情形， 製作佃農承租私有耕地複查表、私有耕地徵收清冊後，以徵 收價格向陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河3人購買承租之耕地。六、本件兩造爭執要點為：㈠上訴人之先祖陳吳呈祥就系爭耕地 有無自任耕作？㈡上訴人就系爭耕地之權利是否已經政府徵 收放領而失其權利？㈢上訴人得否訴請塗銷系爭土地之移轉 登記並移轉登記回復為上訴人應有部分之登記或賠償損害？ 茲就兩造爭點分述如下：
七、上訴人之先祖陳吳呈祥就系爭耕地並未自任耕作： ㈠上訴人雖稱其先祖陳吳呈祥就系爭耕地均自任耕作云云，但 查證人陳清泉證稱：伊與陳瑞鳳、陳吳清河3人之持分，分 管在61之5及分割後之61之1地號，出租給其姊夫曾錦芳，50 之14、61之15、61之1地號土地陳吳呈祥、陳永昌父子沒有 耕作過等語（見本院上更一第29號卷三第215頁筆錄）。上 訴人亦自認於54年遷居以後，即未再耕作系爭土地，61之1 及61之15號土地一直由曾錦芳耕作（見本院上更一卷二第 205頁筆錄）。若未分管，該特定之61之1及61之5地號土地 由陳瑞鳳等出租曾錦芳耕作，上訴人先祖陳吳呈祥及被繼承 人陳永昌為何一直未異議，足見上訴人所稱已非可採。 ㈡上訴人就上開土地陳吳呈祥之應有部分，雖否認有出租予陳 吳永隆之事實，但查政府依實施耕者有其田條例，於徵收出 租土地放領前，均派員實地查勘出租土地使用情形並測量實 際租用之範圍、面積，依當時實地查勘並測量後製作之「佃 農承租私有耕地複查表」、「私有耕地徵收清冊」（見原審 卷第49、第56頁）記載：陳吳永隆承租耕作之土地為61之5 （面積0.0213公頃，按此筆土地係整筆徵收放領）及從61之 1分割出之61之17地號（面積1.2378甲折合為1.2005公頃） ，2筆共為1.2218公頃；陳呂銀枝承租耕作之土地為50之14 地號，面積0.0852公頃；曾錦芳承租耕作之土地為61之1號 （面積1.2027甲折合為1.1665公頃）及61之15地號土地（面
積0.5088甲折合為0.4935公頃）計1.66公頃。合計5筆出租 土地之面積共2.967公頃。前述61之5、61之17號土地徵收放 領給陳吳永隆，50之14號土地徵收放領予陳呂銀枝，各取得 其所有權全部。曾錦芳承租耕作之61之15及分割後之61之1 號土地，則於徵收前夕向出租人價購，此部分曾錦芳因係自 耕，並未徵收。其餘僅剩61之14、50之5號2筆土地為自耕而 未徵收等情。當時經調查現耕佃農意見，並經複查後由鎮公 所複核，製作公文書，認定陳吳呈祥之共有土地已被徵收， 並呈報桃園縣政府，經審查核准辦理。此外依據台灣土地銀 行桃園分行72年8月5日函記載：「依據本行保存資料，觀音 鄉○○○段50之14、61之5、61之17地號3筆耕地，原業主陳 文在等12人，其征收補償地價於民國43年5月3日由陳文在具 領」等文字（見本院卷第27頁）。其所稱業主12人，即係除 去戊○○、己○○2人以外之其餘全體共有人，包括陳吳呈 祥在內。再依據台灣土地銀行桃園分行90年6月8日桃金字第 9000648號函附之征收清冊，耕地所有人姓名欄原記載「陳 文在等14人」，後又刪改為12人。被刪除之2人即係戊○○ 、己○○2人（見本院卷第28頁）。則桃園縣政府事後於94 年12月20日以府地籍字第0940339329號函覆稱：「陳吳呈祥 是否為出租人仍無法判斷」乙節，與前示證物所示不符，復 未說明所據，顯非可採。足見上述6筆土地確有分管及部分 出租、部分自耕之事實。
㈢又查，系爭共有6筆土地之面積合計為3.1897公頃，由陳吳 永隆承領1.2218公頃、陳呂銀枝承領0.0852公頃、原由曾錦 芳承租由亥○○兄弟5人耕作之面積為1.66公頃，均為兩造 所不爭執，以合計面積扣除上述面積經餘存土地面積為 0.2227公頃（3.1897-1.2218-0.0852-1.66=0.2227）。因戊 ○○、己○○2人未出租耕地，其應有部分面積各為0.1844 公頃，2人共計為0.3688公頃，則剩餘之0.2227公頃，尚不 及該2人應有部分之面積。依上述說明，可知陳吳永隆所耕 作多出0.71015公頃土地，係包括陳吳呈祥之應有部分面積 0.5533公頃及戊○○、己○○2人應有部分之部分面積。 ㈣另被上訴人曾奎達（原名戌○○）於84年8月31日雖立證明 書稱陳吳呈祥於42、43年左右在系爭土地上耕作云云（見本 院卷第20頁），但查其為36年4月20日生（見原審卷第151頁 戶籍謄本），當時僅為6、7歲，事過40餘年，如何能清楚記 憶，已非無可疑。且曾奎達之應有部分被出賣，61之1地號 土地移轉與午○○、申○○、未○○、巳○○所有，倘若買 賣虛假不實，土地所有權既已被他人侵奪，何以未採取法律 行動，追訴他人之不法，其內容尚非可採。另證人江旺證稱
：陳吳呈祥之田地在往觀音之路，在其屋子之前面，即50之 5、61之14、61之17地號土地等語（見本院上更一卷二第202 頁筆錄）。惟查第61之17地號土地，於42年間已由陳吳永隆 承領，有私有耕地放領清冊可考（見原審卷第54頁），陳吳 永隆既已承領耕作，陳吳呈祥不可能為占有耕作，江旺上開 證詞與事實不符，不可採信。至證人陳謝秋妹所為證詞係稱 ：我幫陳阿祥種田，賺他工錢，一直作到他死了後，他就沒 僱我了，之後田好像給別人種云云（見本院上字卷三第197 頁筆錄），並非具體明確指明陳吳呈祥有在系爭土地上耕種 。證人天○○在81年偵字第5462號偵查時，答稱：「有，是 分1小塊地種3餐吃的菜，是哪塊地我不知」等語（見本院上 字卷一第162頁），依上開偵查筆錄記載，並不知耕種土地 地號，不能證明陳吳呈祥或陳永昌有分耕系爭土地。至於被 上訴人亥○○在原審88年訴字第1422號另案回復原狀事件， 陳稱：「那時因我弟弟要把土地賣給別人，且有在法院打官 司，我怕兄弟把我錢拿走，而官司又敗訴，我才叫代書寫買 賣契約第13條之約定」云云一節，係因被上訴人曾奎達於中 壢地政事務所辦畢持分交換登記後，即將其土地所有權出賣 訴外人吳進財，嗣為其兄長即被上訴人亥○○、酉○○2人 獲悉，認兄弟出賣祖產予第3人不妥，乃由戌○○賠償買受 人80萬元買回，為兩造所不爭，且此部分上訴人另指控被上 訴人等偽造文書乙案，業經本院85年度上訴字第1592號刑事 判決無罪認定，有判決書影本可參（見本院卷第127頁）， 足見均不足為有利上訴人之認定。
㈤再查證人即大同村長乙○○、第6鄰鄰長丙○○，4鄰姜潘曾 於73年12月30日函覆中壢地政事務所，內容略以：在協議書 、保證書上瞎蓋章而予以保證，偶後曾氏兄弟對該案保證土 地有所異議，因「陳永昌並無耕作該保證書所保證之任何土 地」，因此本人為免背上圖利他人及偽造文書之嫌……第2 次之保證對陳兄不利等語（見本院卷第22頁）。95年3月29 日乙○○及丙○○則具名於聲明書（見本院卷第100、101頁 ），其內容為：亥○○與己○○曾多次找本人蓋印，為本人 所拒絕，故本人絕未於該日致函予中壢地政事務所，亦無具 結保證「陳永昌並無耕作該保證書所保證之任何土地」之情 事等語。經本院通知到場，乙○○稱：有關聲明書內「於73 年12月30日有具函至中壢地政事務所至感訝異」這記載不實 在，其他都實在。本院訊問：不實在為什麼寫在上面。證人 乙○○並未回答（以上見本院卷第209、210頁筆錄）；證人 丙○○則稱：聲明書不是其簽名、蓋章等語（見本院卷第21 0頁背面筆錄）。另證人即丙○○兒子丁○○則稱：丙○○
聲明書之簽名係其代簽，蓋章則是丙○○蓋的，聲明書之打 字何人打的，聲明書之內容為何均不清楚等語（見本院卷第 254、255頁筆錄）。依證人上開陳述，再觀諸2紙聲明書內 容均係打字方式書寫，內容相同，足見2紙聲明書內容所載 均非證人所知悉之內容，不足為憑。
八、上訴人就系爭耕地之權利已經政府放領而失其權利： ㈠查陳吳呈祥除共有系爭6筆土地外，陳吳呈祥與陳吳永隆、 戊○○、己○○兄弟3人另共有同地段193、193之1地號2筆 土地，陳吳呈祥之應有部分2分之1，其餘2分之1為陳吳永隆 、戊○○、己○○兄弟3人所有。陳吳呈祥與陳吳永隆兄弟3 人之父親陳吳呈彩係兄弟，早在日據時期兄弟2人分家時， 系爭6筆分管之土地分歸陳吳呈彩耕作，193、193之1地號土 地則分歸陳吳呈祥管理使用，而陳吳呈祥分管之193、193之 1地號土地係出租由其收取租金，陳吳呈祥死亡後由其繼承 人陳永昌繼續出租並收取租金一節，已據承租人吳德亮的兒 子吳武春到庭證稱：「吳德亮是我父親，我父親自何時開始 租用觀音鄉○○○段193、193之1號土地我不知道。此2筆土 地我們是向陳吳呈祥承租的，租谷交給陳永昌」，另證人吳 力標亦證稱：「吳德亮是我祖父，我祖父自何時開始租用觀 音鄉○○○段193、193之1號土地我不知道，因當時我還未 出生，我當兵前有耕作過193、193之1號土地，在我的記憶 ，土地是向陳永昌承租的，我當兵前繳租之事都是我母親在 打理，我退伍後土地交由我叔叔吳武春耕作，由他去繳租」 等語（見本院上更一卷一第290、291頁筆錄）。證人吳武權 稱：知道193地號土地，我曾付租金給陳吳呈祥，我叔叔吳 德亮沒有付租金給陳吳呈祥，我叔叔欠了200包稻子沒給， 所以土地改為放領等語（見本院上字卷三第225頁）。因陳 吳永隆與陳吳呈祥交換使用193、193之1地號土地，屬私下 之契約行為，陳吳永隆因此於接受中壢地政事務所訪查時， 因認此互為交換使用為承租行為，向地政人員表示向7人承 租系爭土地，並無不實。依上開證詞，可證明陳吳呈祥因分 家之原因耕作同地段193、193之1地號2筆土地，系爭6筆土 地分則歸陳吳呈彩耕作。又上訴人之先祖陳吳呈祥就系爭土 地之應有部分，有0.5533公頃之多，果其未出租並被徵收放 領給陳吳永隆，何以該地數十年間長期任令陳吳永隆、戊○ ○、己○○兄弟占用，非但未收取分文租金，亦未置一詞， 亦有悖常理。是陳吳呈祥於日據時期因分家將系爭6筆分管 之共有土地交付陳吳呈彩耕作，其性質為土地交換使用，陳 吳呈祥於交換使用後雖未與陳吳呈彩訂立書面租約，政府當 時以有交換使用之事實，認定係出租之耕地，依耕者有其田
條例之規定徵收放領給陳吳永隆，為可採信。
㈡按分割出61之17地號土地後之61之1地號（面積1.1665公頃 ）、61之15地號（面積0.4935公頃）土地，自日據時代以迄 42年實施耕者有其田條例時，均由曾錦芳耕作；61之5地號 （面積0.0213公頃）、61之17地號（面積1.2005公頃）土地 則徵收放領給陳吳永隆；50之14地號（面積0.0852公頃）土 地徵收放領給陳呂銀枝等事實，已如前述。則上述6筆土地 扣除上開徵收放領、自耕保留部分，剩餘之面積僅有0.2187 公頃，比陳吳呈祥之應有部分0.5533公頃短少甚多。又陳吳 永隆、戊○○、己○○兄弟係於72年分家，為兩造所不爭執 。則陳吳永隆承領系爭土地時兄弟仍共同生活，政府實施耕 者有其田條例時，陳吳永隆係以家長身分承領耕地，自不可 能另外承租其弟戊○○、己○○之應有部分，因而陳吳永隆 承領之面積，顯然屬於陳吳永隆之應有部分。另參酌陳吳永 隆於84年6月28日在桃園縣政府協調會所稱：多承領之0.589 1公頃，係承領陳吳呈祥面積約0.55多公頃，42年時耕作面 積有1甲4分多地等語（見被上證8，即外放證物第28、29 頁 ）。依此計算，陳吳永隆、戊○○、己○○兄弟及陳吳永隆 承租陳吳呈祥之應有部分共1.1064公頃，加上陳風外6人承 租之0.32725公頃，及其主張61之14地號（面積0.1089公頃