臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第55號
上 訴 人 戊○○○
甲 ○ ○
丁 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
己 ○ ○
共 同
訴訟代理人 吳 展 旭律師
被 上訴 人 庚 ○ ○
訴訟代理人 沈 明 達律師
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國93年12月
31日臺灣板橋地方法院92年度訴字第2221號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於96年11月13日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國（下同）77年11月12日與 訴外人陳德勝、陳吉三、陳德欽、陳滿雄及伊之被繼承人陳 三吉訂立合建房屋協議書（下稱協議書），陳德勝為甲方、 被上訴人為乙方，陳三吉及訴外人陳吉三、陳德欽、陳滿雄 4人為丙方，約定就坐落台北縣永和市○○段第221、231、2 24、222之1、222之2、178之2號等6筆土地（ 下稱系爭土地 ）上建築之房屋，丙方可取得第221、224、231號土地上第1 期及第2期房屋工程之一定比例坪數。 依該比例計算，丙方 可分得房屋坪數共473.375坪， 扣除依約應分配與訴外人林 陳春桂之34.6262坪，丙方4人原可各分得109.6872坪數之房 屋。惟陳三吉受分配之房屋坪數尚有不足，伊尚得向被上訴 人及訴外人陳德勝請求移轉2.1435坪，被上訴人應再移轉1. 0718坪房屋予伊。又依協議書第10條約定，伊另可向被上訴 人請求再給付22.5坪房屋， 以上總計23.5718坪。茲因被上 訴人就約定應分配與伊之第二期第二排房屋已無所有權，而 陷於給付不能，自應賠償伊所受之損害。經中華民國企業技 術鑑定委員會（下稱鑑定委員會）鑑定結果，系爭房屋每建 坪（含土地、建物）平均價值為新台幣（下同）24萬2221元 等情，爰依民法第226條第1項規定之法律關係，求為命被上 訴人給付伊570萬9349元並加計自82年4月23日起算法定利息 之判決。
二、被上訴人則以：兩造房屋之分配，應以建造執照所記載者為 準，而非如上訴人所主張應以地政機關登記面積計算。本件 係依協議書第13條約定為計算丙方分配系爭房屋之價值所定 之基準，上訴人主張平均價值應併計土地價值計算，並不可 採。計算上訴人應分配之房屋時，地下室面積應予扣除，經 計算結果，伊分配予上訴人之房屋面積已足夠，且丙方已受 分配之房屋價值超過應分配之價值，上訴人之請求不應准許 等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人聲明不服 ，提起上訴，經本院前審判決上訴駁回。上訴人又聲明不服 ，提起上訴，案經最高法院將本院前審判決廢棄，發回本院 審理。本件上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人應給付上訴人570萬9349元及自82年4月23日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請 准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不 利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭之事實：上訴人主張被上訴人於77年11月12日就坐 落永和市○○段221、224、231、178之2、221之1、222之2 等6筆土地與訴外人陳德勝（ 甲方）、陳吉三、陳滿雄、陳 德欽及上訴人之被繼承人陳三吉等人（丙方）簽有合建房屋 協議書，被上訴人為乙方。該合建房屋之工程分兩期興建， 被上訴人所建第一期房屋於78年4月間完工， 計有建物門牌 永和市○○路○段24巷6弄1號1樓至7樓， 同段6弄3號1樓至7 樓、同段6弄5號1樓至7樓、同段6弄7號1樓至7樓、同段8號1 樓至7樓及同段10號1樓至7樓等48戶， 所建房屋坪數依建物 登記謄本所載合計達1757‧9467坪；第二期房屋於81年11月 間完工，計有建物門牌永和市○○路○段24巷6弄11號1樓至7 樓、同段6弄13號1樓至7樓、同段14號2樓至7樓、同段16號2 樓至7樓、同段16號3樓之1至6樓之1，及同段12號、14號、1 6號、18號、20號等36戶等情， 業據上訴人提出協議書為證 ，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。
五、本件爭點：㈠兩造房屋之分配係以建築執照為準，或按地政 機關登記面積計算，可否分配土地，地下室面積應否扣除？ ㈡依協議書第1、2條，被上訴人分配予上訴人之房屋面積是 否已足夠？㈢依協議書第10條，被上訴人有無以第二期第二 排房屋給付之義務，有無給付不能之情形？
六、爭點：關於兩造房屋之分配係以建築執照為準，或按地政 機關登記面積計算，可否分配土地，地下室面積應否扣除？ ㈠兩造「房屋」（不包括土地）之分配係以建築執照為準，地 面與地下室分開計算，分配坪數限於地面部分與地下室無關
：
⒈協議書開宗明義記載：「立協議書人‧‧‧今協議房屋合 建分配事項如下：（以建築執照為准（按係準之誤）」， 是依協議書序文之記載已宣示兩造分配合建房屋係以建築 執照為計算之依據，而兩造就該建築執照雖未正確使用「 建造執照」文字，惟一般社會通常用語，其係指「建造執 照」，至為顯然。參酌證人許文弘於本院88年度重上字第 436號事件亦證稱：「 77年11月12日的協議書是我執筆， 當時只就房屋部分來協議，沒有談到土地部分的分配‧‧ ‧當時建築執照已申請，還沒核下來，是以建築執照為準 」（見原審卷㈠第76頁），是被上訴人抗辯可建坪數之算 式分子「房屋面積」部分應依建造執照登載之面積計算， 應可採信。雖上訴人爭執證人許文弘為被上訴人庚○○之 女婿，認其證言不足採。惟按證人為不可代替之證據方法 ，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱 令證人與當事人有親屬，親戚或其他利害關係，其證言亦 非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照）。 查證人許文弘係本件協議書執筆人，就此協議書之真意為 何最為清楚，且依許文弘所述，核與協議書之文義並無歧 異，是自不得以許文弘為庚○○之女婿，遽認其證言不足 採。而兩造就系爭房屋之分配事宜纏訟多年，上訴人前均 未否認許文弘為系爭協議書之執筆人，突於本件訴訟就此 爭執，復未舉證以實其說，此部分抗辯自無可取。 ⒉上訴人雖主張協議書序文記載之「以建築執照為準」文字 並非記載於協議書第1條、第2條「可建坪數」用語之下， 且建造執照於使用執照核發前均有可能因變更設計致變動 日後於地政機關登記之面積，況協議書約定內容用語，係 以民間慣用土地登記簿上記載之面積單位，故可建坪數係 依建物登記簿謄本登記建物面積為計算基準云云。惟協議 書於序文記載兩造協議分配事項下，另括弧記載以建照執 照為準，已如前述，足認兩造關於合建房屋分配事項概以 建造執照為計算基準至明。而兩造協議書雖係以「坪」數 為計算單位之標準，然工務局所核發建造執照與地政機關 核發建物登記簿謄本所使用面積單位均係以「平方公尺」 表示之，「平方公尺」乘以0.3025即可換算坪數，是上訴 人徒以協議書記載面積均以「坪」數表示，遽以推論兩造 係以地政機關核發建物登記簿登載之房屋坪數為計算基準 ，顯屬無據。參酌兩造於訂立協議書時已申請建造執照， 故由許文弘依該建造執照為概略計算後，再由上訴人選擇 分配之房屋後列為起造人，已經許文弘證明在卷（見本院
88年重上字第436號卷㈡第219頁）。因此，兩造於訂立協 議書時顯然約定以建造執照登載之面積為計算分配之基準 ，兩造自應受其拘束。又建造執照登載之面積雖有可能因 嗣後變更設計而隨之變更，但兩造於訂立協議書時，地政 機關登載之房屋面積尚未明確，且該面積亦有可能因嗣後 變更設計而隨之改變，故上訴人以建造執照登載之房屋面 積不固定，不能做為計算基準云云，不足採信。被上訴人 捨協議書記載明確之文字，而曲解可建坪數係以地政機關 登記之面積為計算基準云云，自不足採。
⒊上訴人主張：協議書之目的在合建房屋建築完成後為公平 合理之分配，故依兩造合意，協議書所稱之「可建坪數」 自始即應以合建後地政機關登記之工程總坪數為計算基礎 。又依協議書第5條約定， 上訴人就地下室僅能分得四位 車位，其餘地下室面積由被上訴人分配取得。然位於地下 室由全體住戶持分之共同使用部分，包括大公部分之2914 建號（地下室之水箱、變電室）及3005號建號（地下室之 水箱、車道）則均應計入工程總坪數（即所謂之可建坪數 ），再據以算定合建比及上訴人應分得之面積，此方符常 情並符民法公平正義、誠信原則之要求等語。惟查，兩造 於協議書已就可建坪數有具體約定，已如前述，自應依該 約定為判決之依據，無捨雙方具体之約定，而取上訴人所 主張抽象之公平正義、誠信原則為判決之依據。又協議書 既已具體約定，自無捨協議書記載明確之文字，而曲解可 建坪數係以地政機關登記之面積為計算基礎。是以協議書 第5條既明確約定， 上訴人就地下室僅能分得四位車位， 其餘地下室面積由被上訴人分配取得，上訴人主張被上訴 人分配取得之地下室面積應計入工程總面積為計算依據， 並無理由。又協議書所載丙方應分配之房屋坪數係依建造 執照所載面積計算，建造執照所載面積原包含地下室，因 協議書第5條約定，「 丙方取得第二期工程車位四位，其 餘第一期第二期地下室所有權歸甲、乙方所有」，因此未 將地下室之共設施面積加入丙方應分得房屋之面積計算。 地上1至7樓之電梯間、樓梯間、屋頂突出物之電梯機械室 、水塔及地下之水箱、變電室等公共設施面積，均登載在 建造執照之面積內。丙方按所分配之房屋面積分擔之公共 設施，亦在建造執照登載之面積內，依協議書第13條計算 房屋平均價值，兩造同意按鑑定書內第二期第二排所載包 括公共設施面積之鑑定價值計算（其他甲、乙方所分配之 房屋亦包括公共設施面積計算）。故協議書所稱之可建坪 數，非以合建後地政機關登記之工程總坪數為準甚明。
㈡上訴人另主張其前以地政機關登記之面積為基準換算被上訴 人應移轉房屋之面積，向原法院起訴請求被上訴人將未移轉 、未交付分配之房屋及土地所有權等事件，業經最高法院以 84年度台上字第1965號判決上訴人勝訴確定，則協議是否以 建造執照為準，可否分配土地，分配坪數是否包含地下室， 乃至於協議之性質等，均為該確定判決效力所確定事項，屬 既判力之積極作用及爭點效範圍所及，則上訴人應分配之房 屋自應以地政機關登載之房屋面積為計算依據云云。惟按確 定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限 ，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的 以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為 判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或 當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解 為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反 之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。核閱前開確定判 決，兩造就應分配房屋之比例，究應以建造執照或地政機關 登記之面積為準，並未經兩造列為重要爭點，且原確定判決 就此亦未本於當事人辯論之結果而為判斷，揆諸前揭說明， 被上訴人就此爭點自不受拘束。況上訴人於該事件，僅就被 上訴人原已依約分配並登記之建號3018、3019、3029、3030 、3038、30 40等房屋及地下室4個停車位，請求移轉該房屋 及地下室所坐落基地（應有部分）、交付該房屋所有權狀， 所有權狀部分獲勝訴判決，就上訴人另請求移轉登記第二期 工程第一排房屋所有權及交付該部分房屋，已經原審判決敗 訴，未據上訴人上訴而告確定，本院審酌該確定判決亦未認 定上訴人除已取得前揭房屋部分外，尚可分配第二期工程第 一排房屋，上訴人主張其已依地政機關登記之房屋面積核算 應分配之房屋，已獲勝訴判決確定云云，不足採信。 ㈢證人許文弘證詞應足採信：
⒈許文弘證稱：「13點（按係指協議書第13條）是指以拿到 坪數，再以平均價值來算」、「當初只有就房屋拆起來改 建，應該是1到7樓房屋的平均價」、「當時是以1樓到7樓 房屋的平均價值計算，沒有包含土地」（見本院88年度重 上字第436號卷㈠第157頁、 卷㈡第219頁、該事件更㈡審 卷第201頁 ），參酌上訴人於系爭土地上原無所有權，而 係因合建必要， 須拆除上訴人占用系爭221、231、224地 號土地上房屋，因此，於計算平均價值自無庸以土地價額 併計，許文弘上開證言，應可採信。
⒉雖許文弘另證稱：「當時概算起造人時就有算樓層差價， 樓層差價是算樓層比值及面積，是按房屋銷售價值算，房
屋有房屋價及土地價」等語（ 見本院重上字卷㈡第218頁 ），足見其就樓層比值概算時係依房屋及土地之銷售價核 算，惟本件關於丙方分得房屋坪數依協議書第13條約定係 以平均價值核算，而非以樓層比值核算，是證人許文弘前 揭比值之證言自不足採，故受命法官於當日準備程序中再 訊之許文弘就協議書第13條約定之「平均價值」，究否包 括房屋及土地之平均價，許文弘明確證稱係房屋平均價， 嗣後許文弘亦均一貫證稱協議書第13條約定之「平均價值 」，僅指房屋而不及土地價值，有前開筆錄附卷可按，自 難以許文弘前開所證比值部分證言不可採信，遽以推翻該 證人全部證言。
⒊上訴人雖又主張其前曾訴請被上訴人移轉所分得房屋坐落 基地應有部分之所有權，已獲勝訴判決確定，是本件協議 既有就土地部分為分配，平均價值自應包括土地云云。然 本件僅係依協議書第13條約定為計算丙方分配系爭房屋之 價值所定之基準，其就因上訴人是否可以因分配房屋而得 分配土地無涉，上訴人據以主張「平均價值」應併計土地 價值計算云云，尚不足採。
七、爭點：關於依協議書第1、2條，被上訴人分配予上訴人之 房屋面積是否已足夠？
㈠依協議書第1、2條，被上訴人分配予上訴人之房屋面積已足 夠：
⒈依協議書第1條、第2條約定： 丙方可取得永和得和段231 、221號第一期工程可建坪數45%的3分之1，第二期可建坪 數50%的3分之1。永和市○○段224地號第一期工程可建坪 數45%的3分之2，第二期工程可建坪數50%的3分之2（ 即6 分之4 ），則依此約定計算丙方即上訴人等可分配房屋坪 數，其計算式如下：
⑴提供合建之六筆土地總坪數為：
（221地號）1431㎡+（231地號）388㎡+（224地號）86 ㎡+（221-1地號）41㎡+（222-2地號）5㎡+（178-2地 號）24㎡=1975㎡=597.4375坪，有各該土地登記謄本附 卷可稽。
⑵建造執照登載之房屋面積：
①建造執照之面積為：
第一期工程 （平方公尺） 第二期工程
騎 樓 58.64 87.50
第一層 622.87 388.34
第二層 664.91 469.41
第三層 664.91 469.41
第四層 664.91 469.41
第五層 664.91 469.41
第六層 664.91 469.41
第七層 664.91 469.41
屋頂突出物 83.38 29.58
合計 4,814.21 3,380.70
有被上訴人提出臺北縣政府78年永建字第450號建造 執照、 78年1月15日建造執照變更設計申請書、面積 計算表附卷可憑（見板橋地院86年重訴字卷第89頁、 本院88年重上字第436號卷㈠第131頁、 第204頁）。 雖第一期工程之建造執照於76年1月8日核發登載之面 積，騎樓為57.29、第一層為627.07、 第2層至第7層 各為674.22、屋頂突出物為80.54、55.29平方公尺， 有該建造執照附卷可參（板橋地院86年重訴字卷第88 頁），惟該面積於兩造申請第二期建照執照時已變更 如上，且臺北縣政府工務局亦據以核發第一期工程之 使用執照，即上訴人最初陳明系爭建造執照面積時， 亦為相同之記載（見本院重上字第436號卷㈡第156頁 至第157頁，上訴人有加計地下層面積， 該地下層面 積不予列計，詳如後述），有前揭建照執照變更設計 申請書及78年使字第69號使用執照附卷可按（見本院 重上字第436號卷㈠第204頁、卷㈡第156頁、第208頁 ），因此，關於第一期工程建造執照之面積，自應以 變更後面積為計算之依據。
②被上訴人就建造執照登記之面積雖有加計陽台部分面 積第一期73.72、第二期52.67平方公尺，惟核閱前揭 建造執照並無陽台面積之登載，該陽台面積係於申請 使用執照時另算入面積核算表內，且該陽台面積並未 算入總樓地板面積內（有該面積核算表及使用執照附 於本院重上字第436號卷㈠第131頁、 卷㈡第207頁至 第208頁 ），故該陽台面積不應算入本件建造執照面 積內。
③至上訴人主張本件應將建造執照所載地下層面積第一 期工程為1040.91、第二期工程為737.03、 694.46平 方公尺算入建造執照面積云云。惟核閱系爭協議書第 1條至第3條，係兩造就合建房屋所為分配比例之協議 ，已如前述，而第5條記載：「 丙方取得第二期工程 車位4位，其餘第一期、 第二期地下室所有權歸甲、 乙方所有」，是既已就地下室之歸屬另為分配協議， 則協議書第1至2條關於上訴人取得房屋分配比例，自
不得將建造執照登載地下層之面積再重複算入，參酌 證人許文弘亦證稱：「第1、2點是分地面上的房子， 地面是與地下室分開來算」（見本院重上字卷㈠第15 7頁）；系爭協議書之丙方陳宗聖（ 即陳德欽）於本 院88年重上字第436號事件到場陳稱「（ 問：協議書 是不是只有協議房屋合建分配，有無提到基地部分？ ）是的，只有提到房屋的分配」（見上述卷㈠第69頁 ），是上訴人主張建造執照面積應算入地下層面積云 云，並不足採。
⒉依協議書第1條、第2條約定丙方應受分配之房屋面積： ⑴第一期房屋合建比為：
（第一期建造執照面積）/（合建之六筆土地總面積） 即1456.2985坪/597.4375坪=2.4376 ⑵第二期房屋合建比為：
（第一期建造執照面積）/ （合建之六筆土地總面積） 即 1022.6618坪 / 597.4375坪=1.7117 ⑶221、231地號丙方第一期得分配坪數為： 221、231地號面積（1431＋388）×0.3025﹦550.2475坪 550.2475坪×2.4376×0.45×1/3=201.1924坪 ⑷221、231地號丙方第二期得分配坪數為： 550.2475×1.7117×0.5×1/3=156.9764坪 ⑸224地號丙方第一期得分配之坪數為：
86×0.3025×2.4376×0.45×2/3=19.0242坪 ⑹224地號丙方第二期得分配之坪數為：
86×0.3025×1.7117×0.5×2/3=14.8433坪 ⑺總計丙方得分配坪數為：
201.1924坪＋156.9764坪＋19.0242坪＋14.8433坪 =392.0345坪
⒊丙方（即上訴人）選擇分配之房屋除建號3018外，均係第 二期第二排工程，此觀協議書第6條約定：「 丙方選擇第 二期工程第3戶店面，以總平均價值計算之。 其餘以第二 期第二排分配之」甚明。上訴人既僅得選擇分配第二期工 程第二排14戶中部分房屋 (上訴人選擇分配一樓建號3018 號房屋，非屬第二排 )，且上訴人於計算平均價值亦係以 第二期第二排房屋之價值為計算基準。參酌嗣於計算上訴 人已受分配房屋之價值時，亦係以鑑定委員會鑑定該房屋 價值為核算基準，則依該基準計算第二期工程第二排房屋 14 戶之平均價值，較符公平。是依此標準計算， 第二期 工程第二排房屋計14戶， 經本院於88年重上字第436號事 件委員會鑑定結果，該14戶房屋之價值共計64,959,416元
，有90年5月29日鑑估北技字第T5013號報告書在卷可憑 （外放證物第5頁 ），並為兩造所不爭，則第二期第二排 房屋之平均價值為131,665元（ 64,959÷493.37=131,665 ，元以下四捨五入，下同）。上訴人雖主張：原審先認定 兩造協議書約定上訴人得分配房屋之面積係以建造執照登 載之面積為基準，並據以計算上訴人依約得分配房屋之價 值，卻又憑鑑定委員會以系爭房屋包括公共設施持分面積 計算總登記面積核計系爭房屋價格之鑑價結果，計算系爭 房屋平均價值，關於房屋價值之計算，前後矛盾，有違論 理及經驗法則云云。惟查，上開分配方式，就地上一至七 樓之電梯間、樓梯間、屋頂突出物之電梯機械室、水塔及 地下之水箱、變電室等公共設施面積，均登載在建造執照 之面積內。另丙方按所分配之房屋面積分擔之公共設施， 亦在建造執照登載之面積內，依協議書第13條計算房屋平 均價值，兩造同意按鑑定書內第二期第二排所載包括公共 設施面積之鑑定價值計算（其他甲、乙方所分配之房屋亦 包括公共設施面積計算），上開判斷自無矛盾之處，上開 上訴人主張，並不足採。
⒋上訴人等即丙方依協議書第1條、第2條約定可分配第二期 工程第二排房屋共392.0363坪，則丙方應分得房屋之價值 為51,617,459元（131,665x392.0363=51,617,459） 。惟 依協議書第11條約定訴外人林陳春桂取得丙方所分得房屋 乙戶坪數35坪，亦即應由丙方分配之房屋中扣除乙戶予林 陳春桂，而林陳春桂取得建號3041房屋乙戶，兩造均同意 以34.6262坪計算之，經扣除該戶之價值4,559,059元（34 .6262x131,665=4,559,059 ），則丙方實際應分配房屋之 價值為47,058,400元（51,617,459-4,559,059=47,058,40 0）。
⒌丙方已分配得附表三所示之房屋，有土地及建物登記簿謄 本附卷可稽， 其中編號3建號3038號部分係陳吉三指定登 記予訴外人陳其華， 編號4建號3040係陳吉三指定登記予 訴外人陳文杰，編號8、9建號3035、3036係訴外人陳滿雄 指定登記予訴外人陳光榮，而編號10建號2866號部分，係 陳三吉指定登記予訴外人己○○，而2866建號房屋雖非坐 落第二期第二排之房屋，惟其既經陳三吉選擇指定分配， 且亦經被上訴人配合辦理登記，自應列入丙方分得房屋計 算其價值。另建號2866號房屋經本院前審另函請泓科不動 產估價師事務所鑑定， 2866號鑑定之價值為8,680,282元 （外放證物第7頁），丙方已分配房屋之價值為56,466,48 2元，而其應分配房屋之價值為47,058,400元， 已超過應
分配之價值。如依上開丙方應分配房屋之價值47,058,400 元計算，丙方4人平均分配1/4，上訴人應分配房屋之價值 為11,764,600元， 而上訴人分得之3戶合計17,086,269元 （ 參附表三），業已超過5,321,669元；又上訴人每人各 應分配房屋之價值為1,960,667元（11,764,6006=1,960,6 67），至上訴人每人各分得之房屋價值為2,847,715（17, 086,2696=2,847,715），是本件亦已超過上訴人等所得分 受之金額，並無不夠。
⒍綜上，上訴人已分配之房屋價值超過應分配之房屋價值， 被上訴人依協議書第1條、第2條約定既未短付房屋之價值 。上訴人主張被上訴人有給付不能之情事，並依民法第22 6條第1項規定請求損害賠償，尚乏所據，不應准許。八、爭點：關於依協議書第10條，被上訴人有無以第二期第二 排房屋給付之義務？
㈠上訴人主張被上訴人依協議書第10條約定應提出90坪給予丙 方，則依該約定上訴人之被繼承人陳三吉可向被上訴人請求 給付22.5坪云云。
㈡經查：
⒈依協議書第10條第1款、第2款約定，丙方（陳宗聖及陳滿 雄）因積欠被上訴人庚○○3,005,800元， 丙方陳吉三積 欠庚○○1,300,000元，故以每坪100,000元估計，丙方須 扣還30.058坪、13坪予被上訴人，是被上訴人依協議書第 10條約定僅須提出46.942坪（90-30.058-13 =46.942）房 屋予丙方。被上訴人應分配予丙方46.942坪房屋，依協議 書第10條約定係以第二期工程1至7樓總平均價值計算之。 據此， 被上訴人應分配予丙方之房屋價值為6,180,618元 （131,665×46.942=6,180,618)。 ⒉協議書載明「以第二期工程1至7樓總平均價值計算之」（ 見原審卷㈠第9頁 ），上訴人主張被上訴人應以第二期第 二排房屋給付，自屬無據。
⒊被上訴人依協議書第1條、第2條約定應分配予丙方房屋之 價值為47,058,400元，而被上訴人依第10條約定應再給付 丙方6,180,618元，則依協議書之約定， 被上訴人應給付 丙方應分配房屋之價值共計53,239,018元（47,058,400+6 ,180,618 =53,239,018），而被上訴人已分配予丙方房屋 之價值共56,466,482元，已如前述，則被上訴人依協議書 第1條、第2條及第10條約定分配予丙方之房屋價值顯有超 過，上訴人主張被上訴人依協議書約定分配上訴人之房屋 坪數不足，殊無足取。被上訴人抗辯稱其已依協議書履行 分配義務完畢，應可採信。
九、上訴人另主張：依協議書第10條約定「乙方取得房屋提出九 十坪給予丙方，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之」 ，被上訴人應將所建房屋中之22.5坪移轉予上訴人，惟被上 訴人於第二期工程完工後，未為所有權移轉前，即已將原告 可得分配之坪數對外出售，致無法依約履行而構成給付不能 ，爰依民法第二百二十六條第一項之規定，請求被上訴人賠 償等語。經查：觀諸協議書第10條約定「乙方（ 即庚○○） 所取得房屋提出九十坪，給予丙方，以第二期工程一至七樓 總平均價值計算之。丙方因積欠乙方如下：①陳滿雄、陳德 欽欠乙方300.58萬，今以每坪10萬元計算之，扣坪數30.058 1坪予乙方。②陳吉三欠乙方130萬元，於七十七年十一月十 七日之前償還乙方，否則以每坪10萬元計算之，扣坪數13坪 還予乙方」之文義，並未約定乙方應以第二期第二排房屋給 付之，且協議書載明「以第二期工程一至七樓總平均價值計 算之」，堪認被上訴人並無以第二期第二排房屋給付之義務 ，而被上訴人仍有建號3017號（門牌號碼： 秀朗路2段18號 ）之建物所有權，面積59.61平方公尺，有建號3014（ 門牌 號碼：秀朗路2段14號7樓），面積97.86平方公尺， 此有建 物謄本為證，亦無給付不能之情形，是上訴人以被上訴人違 反協議書第10條約定，陷於給付不能，請求損害賠償，亦屬 無據。
十、綜上，被上訴人依協議書第1條、第2條及第10條應分配予丙 方之房屋價值共計為53,239,018元，上訴人每人各應分配房 屋之價值為1,960,667元，而丙方亦確已分配房屋價值56,26 5,829元，上訴人每人各分得之房屋價值2,847,715元，則被 上訴人自無分配不足情事，上訴人主張被上訴人依協議書第 1條、第2條及第10條約定所分配之坪數不足而給付不能之情 事，並據以請求損害賠償，自不應准許，其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回 其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結 果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 27 日 民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉
法 官 連正義
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 11 月 28 日 書記官 李翠齡註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一
㈠提供合建之六筆土地總坪數為：（221地號）1431㎡+ （231地 號）388㎡+（224地號）86㎡+（2 21-1地號）41㎡+（222-2地 號）5㎡+（178-2地號）24㎡=1975㎡=597.4375坪㈡221、231地號面積為：（1431+388）×0.3025=550.2475坪（小 數點第四位以下四捨五入，下同）224地號面積為：86×0.3025 =26.015坪
㈢第一期工程、第二期工程房屋分別為：1757.9467坪、1235.26 87坪
㈣第一期工程、第二期工程之合建比為
第一期：1757.9467÷597.4375坪＝2.9425 第二期︰1235.2687÷597.4375坪＝2.0676㈤丙方可分配之坪數之計算式為：
221、231地號部分：
第一期：550.2475×2.9425×45%×1/3=242.8655坪 第二期：550.2475×2.0676×50%×1/3=189.6153坪 224地號部分：
第一期：26.015×2.9425×45%×2/3=22.9647坪 第二期：26.015×2.0676×50%×2/3=17.9295坪 合計473.375坪
㈥丙方已分得之11戶（包含林陳春桂1戶）之總面積： 3041建號面積+各分得建號面積+公設之持分=374.0621坪，丙方 4人於扣除林陳春桂3041建面積後，平均應分得之坪數，即（總 計應分得坪數473.375坪-3041建號坪數34.6262坪-老祖母墓地
費用0）/4=109.6872坪
附表二 第二期第二排房屋價值
┌───┬───┬───────┬───────┐
│編 號│建 號│建物面積（坪）│建物總價（元）│
├───┼───┼───────┼───────┤
│ 1 │ 3019 │ 35.86 │ 8,479,629 │
├───┼───┼───────┼───────┤
│ 2 │ 3029 │ 35.84 │ 4,275,146 │
├───┼───┼───────┼───────┤
│ 3 │ 3031 │ 35.84 │ 3,969,789 │
├───┼───┼───────┼───────┤
│ 4 │ 3033 │ 35.84 │ 3,664,432 │
├───┼───┼───────┼───────┤
│ 5 │ 3034 │ 35.84 │ 4,046,128 │
├───┼───┼───────┼───────┤
│ 6 │ 3035 │ 35.84 │ 4,198,806 │
├───┼───┼───────┼───────┤
│ 7 │ 3037 │ 35.84 │ 4,351,485 │
├───┼───┼───────┼───────┤
│ 8 │ 3038 │ 34.69 │ 8,201,881 │