臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第590號
上 訴 人 三得利營造工程有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師
複 代理人 高靜怡律師
被 上訴人 萬象有線電視股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 周淑萍律師
複 代理人 乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年4 月
25日臺灣臺北地方法院92年度訴字第5164號第一審判決提起上訴
，本院於96年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人係依法核准設立經營之有線廣播電視業者，依法得 於地下舖設傳輸網路，以連結頻道供應商與有線電視收視戶 間有線電視訊號之傳輸。被上訴人依「臺北市○○○○道暫 掛纜線管理要點」之規定，與原審參加人即臺北市政府工務 局水利工程處（原名臺北市政府工務局養護工程處，以下簡 稱水利處）簽訂「臺北市○○○○道暫掛纜線租賃契約」（ 以下簡稱下水道租賃契約），承租臺北市○○區路段地面下 之雨水下水道以掛設光纖纜線。依下水道租賃契約第20條規 定，租賃期間因臺北市政府各機關工程需要，水利處得於一 個月前通知（如遇突發事故之緊急處理得隨時通知）被上訴 人將暫掛之纜線或所埋設之管線遷移，被上訴人應配合拆遷 。
㈡民國（下同）90年11月間，水利處委由上訴人承攬「大安復 興南路人行道改善工程（第二標）」（以下簡稱系爭工程） ，施作臺北市○○○路○ 段人行道翻修及更換下水道連接管 工程。90年11月17日，被上訴人接獲客服部電話告知斷訊， 派員前往臺北市○○○路○段222號旁巷口（以下簡稱系爭巷 口），發現被上訴人掛設於路面下連接管內之光纖纜線遭上 訴人挖斷。
㈢上訴人施工時疏未注意所開挖之路面下有管道纜線，致被上 訴人之光纖纜線斷裂變形，無法傳輸訊號，損害被上訴人之 權利，應負損害賠償責任。被上訴人先後於90年12月19日及
91年1 月28日委請律師發函催告上訴人回復原狀，逾期被上 訴人將自行修復，並由上訴人負擔費用。因上訴人置之不理 ，被上訴人不得不自行修復遭毀損之管道及光纖纜線，共支 出光纖材料費用新台幣（下同）1,041,148 元、光纖佈放工 程費147,700元、施工人員加班費用123,626元，合計1,312, 474元，爰依民法第184條第1項前段、第213條、第214 條規 定，求為判決：上訴人應給付被上訴人1,041,148 元，並加 計自91年1月28日起算之遲延利息。
二、上訴人則以：
㈠上訴人於會勘完成後始進行系爭工程，無從知悉水利處是否 已通知全部管線所有人，亦無從知悉施工路段有被上訴人之 纜線。上訴人係依水利處之指示施工，並無侵權行為。若有 挖斷纜線情事，亦應由水利處承擔責任。
㈡被上訴人未依系爭租賃契約掛設、拆遷纜線，係與有過失： ⒈水利處於90年7 月24日發函通知上訴人參與會勘，依上訴 人於施工範圍設置之工程告示牌、區段施工告示，被上訴 人應當知悉其埋設於施工範圍內之光纖纜線須依下水道租 賃契約配合水利處拆遷。被上訴人未自行拆遷管線，若因 此造成損害，應由被上訴人自行負擔。
⒉被上訴人未依下水道租賃契約之約定，將光纖纜線附掛於 人孔內之不鏽鋼架上，再穿越RCP 管即水泥管頂部，所掛 設之纜線亦超出水利處允許之數量，且未標明業者名稱及 證照字號，導致水利處可能無法看見被上訴人之纜線而疏 於通知上訴人。
⒊依據下水道租賃契約規定，被上訴人對於設置於雨水下水 道之暫掛纜線每月至少應檢視一次。自90年9月7日上訴人 正式開工起至90年11月17日發生事故止共70日，被上訴人 依規定應能發現該路段之施工，並有足夠時間拆遷管線或 請求上訴人暫停施工。故被上訴人對纜線損害與有過失。 ㈢被上訴人主張之損害數額未據舉證：
⒈材料費部分，被上訴人所稱216蕊光纖纜線共2161米，與 訴外人諆隆公司施工數量2110米，數量、單價均不合。 ⒉依被上訴人所提報價單無從得知購買數量及用途。 ⒊工程費部分：被上訴人遲至91年4月26日始進行工程，但 實際上工程僅需4天即可完成，為何5個月後始行修復？被 上訴人委請訴外人諆隆公司施工部分是否有付款明細及發 票？是否為連工帶料？另被上訴人應舉證說明損害範圍與 被上訴人重新更換2條全新纜線有何因果關係，是否僅需 於斷訊處將斷裂之纜線加以熔接即可？
⒋加班費部分：被上訴人應舉證確與本案有關。另參與系爭
事故修復之人員，其中有訴外人長德公司與麗冠公司人員 ，該工作人員之加班費應由訴外人長德公司與麗冠公司支 出，不得算入被上訴人之損害。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人965,283元及自91年1月28日 起至清償日止按年利率5%計算之利息。駁回被上訴人其餘之 訴。被上訴人就其不利部分未據聲明不服。上訴人提起上訴 ，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡第一項 廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：
㈠上訴人向水利處承攬系爭工程，施工區域從臺北市○○○路 ○ 段北起八德路南至信義路（含系爭巷口）兩側人行道及排 水溝更新改善工程。施工期間自90年9月7日開工起至91 年3 月15日止。
㈡水利處94年1月25日函說明下列記載： ⒈90年11月17日僅上訴人於系爭巷口開挖施工，並無其他單 位申請開挖施工。
⒉系爭工程包含側溝連接管之更新，其開挖深度達舊有雨水 下水道深度，系爭巷口連接管亦包含於工程範圍內更新。五、本件爭點：
㈠被上訴人掛設於系爭巷口路面下雨水下水道內之光纖纜線是 否遭上訴人挖斷？
㈡上訴人如挖斷被上訴人掛設於系爭巷口路面下雨水下水道內 之光纖纜線，有無過失？如有，被上訴人得請求上訴人賠償 之金額為何？
㈢被上訴人就本件損害之發生或擴大是否與有過失？六、經查，被上訴人主張上訴人於90年11月17日挖斷伊鋪設於復 興南路1段222號路面下光纖纜線，提出下水道租賃契約、照 片乙份為證（原審卷㈠第13至25頁）。原審於93年7月8日至 臺北市○○○路○段222號施行勘驗，勘驗結果略以：復興南 路1段222號附近確如被上訴人起訴狀所附照片1、2所示，亦 即，系爭巷口側溝已挖開，部分已置換連接管，未置換處有 諸多斷裂之管線。水利處94年1 月25日函覆原審略稱：90年 11月17日僅上訴人於系爭巷口前進行開挖施工，並無其他單 位申請開挖施工，開挖後將被上訴人所有之纜線挖損，有勘 驗筆錄、照片、臺北市政府工務局養護工程處94年1 月25日 北市工養工字第09460171800號函附卷可稽（原審卷㈠第185 至187頁、第190頁、原審卷㈡第8至9頁）。另據證人即受僱 於上訴人施工之王江哲、鄭文斌證稱略以：伊用破碎機將水 泥破碎後，挖土機挖起來發現纜線全部都斷了等語（原審卷
㈠第222至224頁）。綜上事證，上訴人挖斷被上訴人掛設於 系爭巷口路線下雨水下水道內之光纖纜線，為可認定之事實 。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第18 8條第1項前段定有明文。次按所謂過失，不僅指雖非故意， 但按其情節應注意、能注意，而不注意之情形，即對於侵權 行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生之情形，亦包 括在內（最高法院93年台上字第2180號判決意旨參照）。經 查：
㈠水利處就系爭工程施工範圍內管線影響施工事宜，於90年8 月3日與上訴人及臺北自來水事業處、中華電信股份有限公 司、臺灣電力公司、大臺北瓦斯公司、臺北市交通管制工程 處等人共同至復興南路、忠孝東路口會勘，有水利處90年7 月24日北市工養工字第9063194200號函在卷可稽（原審卷㈠ 第66頁）。證人即水利處雨水下水道管理工程科負責人甲○ ○證述略稱：90年8月3日之會勘伊有通知被上訴人列席，為 施工前之管線會勘，通知伊及其他相關管線單位，工程要開 工及施作範圍，會勘後並不需要馬上遷移管線，要另外通知 才遷移等語（本院卷第69頁反面至第70頁、第75頁）。可知 上訴人於系爭工程開工前，曾與施工範圍內相關掛設管線公 司共同會勘施工現場。上訴人既已於90年8月3日參與會勘施 工範圍內之管線，縱然水利處未告知施工範圍內有被上訴人 之纜線，亦應自行注意並避免損壞。
㈡依據被上訴人「『養工處90年度查驗』查驗記錄照片7 月25 日」所示，下水道內纜線附掛情形可輕易由目視得知，有照 片在卷可稽（原審卷㈠第100頁）。足認連接管內有無掛設 纜線無須特殊能力即清晰可辨，上訴人辯稱伊無能力認識而 加以注意系爭工程範圍有鋪設光纖纜線，就損害發生根本無 從預見云云，不可採信。
㈢證人即受僱於上訴人於系爭工程現場施工之王江哲、鄭文斌 證述略以：開工前，業主有通知管線所有人配合施工，伊在 開挖之前未先檢查連接管中有無纜線，挖開的時候才看到纜 線全部都斷了等語（原審卷㈠第221至224頁）。是上訴人之 受僱人施作系爭工程時，疏未注意施工範圍內有無設置管線 ，而挖斷毀損被上訴人所有之纜線，係有過失，可以認定。 ㈣按依民法第189 條規定：承攬人因執行承攬事項，不法侵害 他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作 或指示有過失者，不在此限。其意旨係為規定定作人應負損
害賠償責任之情形；至於承攬人不法侵害他人權利時，其損 害賠償責任不因定作人是否應負損害賠償責任而異。縱水利 處漏未通知被上訴人遷移纜線，告知上訴人施工範圍已無纜 線，仍不能解免上訴人因不法侵害被上訴人權利而應負之損 害賠償責任。上訴人辯稱其係依水利處之指示施工，伊對損 害發生無從預見云云，為不可採。
㈤綜上，被上訴人主張上訴人對其應負侵權行為損害賠償責任 ，係屬有據。
八、按負損害賠償責任者，應回復他方損害發生前之原狀，債權 人亦得請求回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；應回復 原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時， 債權人得請求以金錢賠償其損害。民法第213條第1 項、第3 項、第214條分別定有明文。經查：
㈠被上訴人分別於90年12月19日、91年1 月28日通知上訴人限 期將斷裂之光纖電線電纜回復原狀，逾期被上訴人將自行回 復，有衛斯理國際法律事務所函二件附卷可稽（原審卷㈠第 27至32頁反面）。因上訴人未回復原狀，被上訴人已自行修 復遭毀損之管道及光纖纜線，有領料單、諆隆工程工程日報 表與圖說、工程驗收證明書、完工估驗詳細表、加班費計算 表附卷可稽（原審卷㈠第35至50頁），並據證人陳如超、許 家銘、陳憲鎮、莊文正、王克箎、馮作凱、陳映樂、吳維中 、陳俊佑、蘇國昌、白新民、藍俊銘、曹立恆、潘宏濱、蘇 建邦、蔡志權、黃德源證實於91年4 月26日至同年月28日間 加班修復系爭巷口斷裂之光纖纜線，證人藍俊銘並證稱修復 工程發包予諆隆公司等語（原審卷㈠第170至221頁），可認 被上訴人已自行修復損害是實。
㈡兩造合意由國立臺北科技大學電子工程系就被上訴人主張之 光纖纜線佈放工程所需材料費用及工資是否合理進行鑑定（ 原審卷㈡第180、181頁），有鑑定報告在卷可稽（原審卷㈡ 第196至210頁），鑑定結果略以：光纖材料費用部分共計74 8,127元、光纖佈放工程費用147,700元、施工人員加班費用 69,456元，被上訴人因光纖纜線遭挖斷而重新鋪設光纖纜線 ，支出之工程費用、光纖纜線等器材費用及員工加班費合計 回復原狀所需費用合理之總價為965,283 元（含稅）。是足 認被上訴人請求賠償在965,283元範圍內，為有理由。 ㈢鑑定報告於鑑定總結略稱以：本案光纖纜線挖斷處靠近集水 井，因舊有光纖纜線之長度已不足而無法引入至既設之手孔 。被上訴人主張遭挖斷之舊有光纖纜線剩餘長度不足，無法 引入鄰近手孔進行接續，而且若將接續盒置放於溝邊或下水 道內，則與臺北市政府法規「有線電視纜線申請暫掛雨水下
水道審查作業程序」規定不合，故被上訴人需更換兩段光纖 纜線，使其得以引入手孔進行接續及置放接續盒，以回復光 纖纜線遭挖斷前原有之線路及有線電視訊號品質（原審卷㈡ 第201 頁）。可認被上訴人更換光纖纜線係必要之修復方式 ，上訴人辯稱僅需於斷訊處將斷裂之纜線加以熔接云云，為 不可採。
九、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而 被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失 。民法第217 條第1項、第2項定有明文。證人李源祺證述略 以：伊於90年7 月間查驗被上訴人纜線係有依租賃契約約定 掛設，90年8月3日會勘時伊有請被上訴人到場，為施工前之 管線會勘，被上訴人知道工程範圍內要施工，但工程細項及 時間不知道，會勘後並不需要馬上遷移管線，要另外通知才 遷移，監造單位沒有通知伊，所以伊沒有通知被上訴人將管 線移開等語（本院卷第70頁、第74至75頁）。可知被上訴人 係有依據與水利處下水道租賃契約內容掛設其纜線，而被上 訴人雖有出席施工前之會勘，但其不知系爭工程細項且未受 通知須遷移纜線。上訴人辯稱其已設置工程告牌，被上訴人 未標示管線，其應每月查報纜線自行拆遷，水利處無法看見 纜線而疏未通知遷移云云，為不可採。是以，不能認定被上 訴人就本件損害之發生或擴大係與有過失。
十、上訴人挖斷被上訴人所有之纜線，係有過失，應負損害賠償 責任；被上訴人就本件損害之發生或擴大無與有過失。是以 ，被上訴人請求上訴人賠償965,283 元，及自發函限期催告 上訴人回復原狀即91年1 月28日起，至清償日止，按年利率 5% 計算之利息，為有理由。
十一、綜上所述，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人 給付965,283 元本息，為有理由，應予准許。是則原審判 命上訴人給付965,283元，及自91年1月28日起至清償日止 按年利率5%計算之利息，於法並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述 ，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日 民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 李瓊蔭
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日 書記官 王才生
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