臺灣高等法院民事判決 96年度上字第195號
上 訴 人 乙○○○
（即林鴻之承受訴訟人）
丙○○
（即林鴻之承受訴訟人）
戊○○
（即林鴻之承受訴訟人）
丁○○
（即林鴻之承受訴訟人）
甲○○
（即林鴻之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 古清華律師
複 代理 人 林瑩姮律師
被 上訴 人 辛○○
號2樓
庚○○
樓
財團法人中心診所醫院
法定代理人 己○○
被 上訴 人 瑞帝股份有限公司
法定代理人 壬○○
上列三人共同
訴訟代理人 張安琪律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年
12月26日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1298號第一審判決提
起一部上訴，並為訴之追加，本院於96年11月6日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人財團法人中心診所醫院應就原審所命被上訴人瑞帝股份有限公司、庚○○、辛○○連帶給付新臺幣貳拾萬元部分，負連帶給付之責，並自民國九十四年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審 (除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人財團法人中心診所醫院負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
被上訴人財團法人中心診所醫院（下稱中心診所）之法定代理 人原為楊大中，並委由張安琪律師為訴訟代理人，嗣於原審繫 屬中變更為己○○，依民事訴訟法第173條之規定，雖不適用 同法第170條當然停止之規定，然張安琪律師之訴訟代理權於 原判決送達時之民國96年1月3日消滅，訴訟程序自此當然停止 ，此部分已經原審裁定命己○○中心診所之承受訴訟人，續行 訴訟（本院卷第129之1頁）。
按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不 得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在 此限，同法第446條第1項定有明文。上訴人於原審依侵權行為 損害賠償之法則為本件之請求，於本院追加醫療契約部分依民 法第224條、第227條、第227條之1準用同法第195條之規定請 求瑞帝股份有限公司（下稱瑞帝公司）及中心診所連帶賠償， 核屬民事訴訟法第225條第1項第2款「請求之基礎事實同一者 」，依上開規定，應准上訴人之追加。
另被上訴人辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其 就被上訴人辛○○部分一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
上訴人起訴主張：被上訴人辛○○、庚○○基於共同傷害之概 括犯意聯絡，於91年5月26日起至同年6月26日止照護被害人林 鴻期間，以徒手掐、捏、拍打被害人手臂、大腿、肩部、生殖 器等行為傷害林鴻，致其受有手臂、大腿、肩部、生殖器外部 多處瘀傷。另被上訴人瑞帝公司及中心診所合作經營設於中心 診所內之呼吸照護中心，該中心內之醫療、護理、看護工部分 均由瑞帝公司、中心診所共同負責，顯然中心診所內看護工之 僱用及管理，由瑞帝公司及中心診所共同負責，其等對於辛○ ○、庚○○均有事實上之管理監督之責，應依民法第188條之 規定負連帶損害賠償之責，縱非其等共同經營，亦應負不真正 之連帶賠償之責。被害人於92年11月30日死亡，伊等為被害人 之繼承人，爰依侵權行為損害賠償及繼承之法律關係，求為命 被上訴人連帶給付1千萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起加計 法定遲延利息之判決。
被上訴人辛○○則以：否認前揭傷害行為，伊於看護被害人時 僅為適當之拍打云云，資為抗辯。
被上訴人庚○○以：因被害人家屬要求多，且向護理長報告， 伊因氣憤，乃對被害人為拍打動作，未捏被害人等語，資為抗 辯。
中心診所、瑞帝公司則以：辛○○、庚○○縱有傷害行為，亦
非屬執行職務之行為，且其2人係直接受被害人家屬之指揮監 督，伊等已盡相當之注意義務，就選任及監督均無過失可言， 再依刑事判決內容觀之，被害人僅身上出現瘀青、紅腫，受傷 情形極為輕微，上訴人指控有抬病患去撞牆之動作，非屬事實 ，再被害人於事故發生時並無工作，亦無收入，長期臥病在床 ，依賴呼吸器維生，對於身體上之紅腫是否有知覺，均不得而 知，縱有苦痛，相較於其他身體之不適感，亦屬輕微，上訴人 請求之精神賠償實屬過高云云，資為抗辯。
原審命㈠辛○○、庚○○、㈡瑞帝公司、辛○○、㈢瑞帝公司 、庚○○分別連帶給付20萬元本息，㈣上開所命給付，於辛○ ○、庚○○、瑞帝公司其中一人為給付時，他人於清償範圍內 同免其責任，駁回上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明 ：
㈠原判決關於駁回後開第2、3項之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，中心診所、瑞帝公司、辛○○、庚○○應連 帶給付上訴人180萬元，及辛○○、庚○○自94年11月2日起 ，瑞帝公司自94年11月12日起，均至清償日止，按年息5％ 計算之利息。
㈢上開廢棄部分，中心診所應另與原審命瑞帝公司、辛○○、 庚○○連帶給付之20萬元負連帶給付之責，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈣願供擔保請准宣告假執行。
辛○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書 狀。
庚○○、中心診所、瑞帝公司則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
（上訴人就其原審敗訴之其中800萬元未提起上訴、辛○○、 庚○○、瑞帝公司就其等原審敗訴部分亦未提起上訴，均告確 定）。
上訴人主張前揭辛○○、庚○○傷害被害人之事實，提出起訴 書、原審92年度易字第474號、本院94年度上易字第1855號刑 事判決等件為證（原審卷㈠第61-67、83-88頁），而原判決已 認定：「查林鴻身上受有手臂、大腿、肩部、生殖器外部多處 瘀傷，有附於刑事卷內之照片7幀可稽，而該二人確有以徒手 用力掐捏、揮打、搥擊或持按摩棒揮擊林鴻身體各部位之多次 傷害行為，亦有監視錄影帶12捲及92年2月12日檢察官勘驗筆 錄、95年1月13日、同年1月24日台灣高等法院勘驗筆錄附於刑 事卷可佐，復經本院調閱該刑事卷宗核對證物無誤。而林鴻身 上瘀青、紅腫均係小面積，局部之傷害，顯非長期臥床，血液
循環不良所致較大面積之瘀血、紅腫，可見林鴻身上之上開傷 害，均非辛○○、庚○○正當之看護行為或林鴻長期臥床所致 。是原告（上訴人）主張辛○○、庚○○有上開傷害林鴻之侵 權行為事實，足堪信實，辛○○辯稱未傷害林鴻；庚○○辯稱 未捏林鴻云云，均非可採」等語，並命辛○○、庚○○、瑞帝 公司連帶給付20萬元本息，其等未提起上訴，況辛○○、庚○ ○亦因上開傷害被害人行為，經本院刑事庭以95年2月27日94 年度上易字第1855號刑事判決判處辛○○有期徒刑七月、庚○ ○有期徒刑八月確定，已據本院調閱該刑事卷宗審閱屬實，另 有上開判決影本在卷可憑（原審卷㈠第83-88頁），顯然辛○ ○、庚○○確有上訴人主張之前揭傷害被害人之侵權行為，被 上訴人辯稱辛○○無傷害被害人之行為、庚○○所為不致引起 被害人之傷害、瑞帝公司辯稱辛○○、庚○○係受上訴人指揮 監督，瑞帝公司選任監督已盡相當注意、該2看護工之傷害犯 罪行為非屬執行職務行為、被害人或上訴人亦與有過失，應減 輕賠償金額或免除之云云，本院均無庸再予審酌。原審命㈠辛○○、庚○○、㈡瑞帝公司、辛○○、㈢瑞帝公司 、庚○○分別連帶給付20萬元本息，㈣上開所命給付，於辛○ ○、庚○○、瑞帝公司其中一人為給付時，他人於清償範圍內 同免其責任，辛○○、庚○○、瑞帝公司就其等敗訴部分未提 起上訴而告確定，則本院應審酌者為㈠中心診所應否與辛○○ 、庚○○、瑞帝公司共負連帶賠償之責？㈡上訴人得請求之精 神慰撫金數額為若干？
㈠中心診所應依民法第188條第1項之規定負僱用人連帶賠償之 責：
⒈中心診所辯稱上訴人之請求權已罹於時效云云，然上訴人 主張辛○○、庚○○共同傷害被害人行為在91年5月26日 至同年6月26日止，而被害人提起本件刑事附帶民事訴訟 〔按被害人經原審91年10月14日91年度禁字第81號裁定宣 告為禁治產人，監護人為其配偶即上訴人乙○○○（原審 卷㈠第59-60頁），則該起訴狀以「原告林鴻、法定代理 人乙○○○」提起，並無不合〕，至遲經刑事庭法官於93 年4月5日批示「送分案」（原審重附民卷第1頁），未逾 民法第197條第1項前段「因侵權行為所生之損害賠償請求 權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行 使而消滅」規定之2年時效，中心診所上開辯解自無可採 。
⒉中心診所辯稱辛○○、庚○○僅係瑞帝公司之受僱人，與 中心診所間無僱傭關係存在，其無庸負僱用人連帶賠償之 責云云。然按「民法第一百八十八條第一項規定僱用人之
連帶賠償責任，係為保護被害人，避免被害人對受僱人請 求賠償，有名無實而設。故此之所謂受僱人，並不以事實 上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務 而受其監督者，均屬受僱人。換言之，依一般社會觀念， 若其人確有被他人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事 實存在，自應認其人為該他人之受僱人」（最高法院88年 度台上字第2618號判決意旨參照）。查被害人為中心診所 之病患，為兩造所不爭執，依中心診所呼吸照顧病房廣告 文宣資料上載：「宗旨：為延續各大醫院長期呼吸器使 用患者之醫療照顧，並提供患者合法、安全之長期照護， 使減輕家屬居家照護之經濟負擔，本院特成立呼吸治療病 房‧‧‧收費標準：㈠醫療部分‧‧‧㈡看護部分：指 24 小時無休之看護、身體清潔（擦澡、排便、排尿）、 及日常生活耗材（看護墊‧‧‧）等。⒈每月基本收費三 萬五千元（含24小時看護、看護墊、尿片、衛生紙、抽痰 管等費用‧‧‧)⒋入院繳交保證金一萬五千元整，出院 時退還原額。來時攜帶下列證件：‧‧‧㈣看護費及保 證金」等語（原審卷第113-114頁），顯然中心診所之病 患須看護工者，費用係向中心診所醫院繳納並由中心診所 收取，就客觀上，辛○○、庚○○確被中心診所使用，為 中心診所服勞務而受其監督，依上開說明，應認辛○○、 庚○○確為中心診所之受僱人。雖中心診所與瑞帝公司訂 有合作合約書，約定雙方就成立於中心診所內之呼吸治療 中心，以照顧長期使用呼吸器之病患之業務合作。第一條 、第二條分別約定病房、主治醫師、相關護理用品、護理 人員及呼吸治療師為中心診所負責；關於呼吸器、相關治 療產品之提供、維護、保養，及護士、謢佐有關呼吸治療 器材之訓練及管理，病患之轉介及篩選由瑞帝公司負責； 呼吸治療中心之場地及設施由中心診所提供。第三條就呼 吸治療中心之人員聘用則約定：「乙方（瑞帝公司）負 責聘用中心內看護且負擔看護有關勞基法規定之保險及福 利。協助辦理中心醫療及護理人員之執照，應在甲方（ 中心診所）所在地之衛生局登記在甲方執業，並負擔登錄 所需費用。甲乙雙方非經對方書面同意，不得僱用對方 在職或離職人員」，第六條約定：關於瑞帝公司所聘用人 員之人事費用，由瑞帝公司自行負擔等，有呼吸治療中心 合作合約書在卷可稽（原審卷第140-144頁）。然此僅係 中心診所與瑞帝公司間之內部關係（即中心診所呼吸治療 中心內之看護工聘用及管理、訓練，係瑞帝公司所負責） ，中心診所病患及家屬無從得知其二者間之內部關係，以
上述中心診所之宣傳單所載及事實上病患之看護費（包括 保證金）均係向中心診所繳納，則依一般社會觀念、被害 人及其家屬之主觀認知，辛○○、庚○○確有被中心診所 使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，中心診所 自應依民法第188條第1項之規定負僱用人連帶賠償之責， 中心診所以其與瑞帝間之合作合約書，否認其為辛○○、 庚○○之僱用人，亦無可取。
⒊中心診所又辯稱辛○○、庚○○事實上係領取瑞帝公司之 薪資，非領取中心診所之薪資，不得認係其僱用人云云， 然按「在客觀上為他人所使用，從事一定之事務，而受其 監督者，不問有無契約關係或報酬，及名稱為何，均屬民 法第一百八十八條之受僱人」（最高法院94年度台上字第 2243號判決要旨參照），則縱辛○○、庚○○未領取中心 診所之薪資，本件依一般社會觀念、被害人及其家屬之主 觀認知，辛○○、庚○○確有被中心診所使用，為之服勞 務而受其監督之客觀事實存在，已如上述，則無論辛○○ 、庚○○是否領取中心診所之薪資（報酬），中心診所仍 應依民法第188條第1項之規定負僱用人連帶賠償之責，其 上開辯解，非屬可採。
⒋中心診所再抗辯辛○○、庚○○係受病患家屬指揮監督云 云。然辛○○、庚○○非被害人或家屬所自行指定之看護 工，難認有受病患或家屬指揮監督之義務，又該2看護工 固均曾接受中華民國老人服務安養協進會護理機構病房服 務人員訓練滿106小時，並獲結業證書，有結業證書可憑 （原審卷㈡第72-73頁）。惟按看護人員職司看護工作， 首重細心與耐心，為中心診所選任時所應注意。查庚○○ 自承其任看護工時十分忙碌，當時被害人之家屬有很多的 要求，且會跟護理長報告，因十分氣憤，所以對被害人做 一些拍打的動作等語（原審卷㈠第116頁），而依庚○○ 於刑事偵查中陳述，其照顧被害人僅10天，即有多次傷害 被害人行為，顯見庚○○於短暫照護被害人期間，即因看 護工作忙碌而傷害病患，足見其性情衝動，耐心不足，難 謂中心診所選任時已盡注意義務。又被害人係中心診所之 病患，乃看護工辛○○、庚○○有傷害被害人行為，中心 診所毫不知情，直至護士告知被害人配偶即上訴人乙○○ ○，由上訴人丙○○裝設監視器材拍攝後始知悉，顯見中 心診所任由其看護工利用執行職務時傷害被害人，未盡監 督之注意義務，自難認中心診所已盡選任及監督之注意義 務，其上開辯解，允非可取。
⒌中心診所另辯稱辛○○、庚○○之傷害犯罪行為，與執行
職務無關，非屬執行職務行為，其仍無庸負僱用人連帶賠 償之責云云。然按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之 權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任 受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相 當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民 法第一百八十八條第一項定有明文。又所謂受僱人因執行 職務不法侵害他人權利，不僅指受僱人因執行其所受命令 ，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不 法侵害他人權利而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為 與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為 自己利益所為亦應包括在內」（最高法院42年度台上字第 1224號判例亦可參照)。是受僱人職務上予以機會之行為 ，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀 上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦 應包括在內。本件辛○○、庚○○擔任呼吸治療中心之看 護工，於91年5月26日起至同年6月26日止照護被害人期間 ，以超越看護所必要之掐捏、拍打行為傷害被害人，不法 侵害其之身體等，揆諸上開說明，顯屬因執行職務不法侵 害他人之權利，中心診所仍應負僱用人連帶賠償之責，中 心診所上開辯解，尚非可採。
⒍以上，中心診所為辛○○、庚○○之僱用人，就辛○○、 庚○○因執行職務，不法侵害被害人之權利，自應依民法 第188條第1項之規定，負僱用人連帶賠償之責。 ㈡按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖 非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，民法第195 條第1項定有明文。又有關慰撫金即非財產上之損害賠償之 量定標準，除應斟酌受僱人及僱用人之身分、資力狀況及被 害人本身之經濟、社會、身分地位，並加害程度，及其他各 種情形予以核定。查被害人係11年5月17日出生，於本件侵 權行為發生時，高齡80歲，須長期臥病在床，依賴呼吸器維 生，無工作，無收入、辛○○為30年10月4日生，庚○○係 35年11月17日出生，本件侵權行為時各約60、55餘歲，均從 事看護工作，辛○○自91年1月至7月自瑞帝公司領得薪資為 307,875元，庚○○於91年5月至7月擔任看護工作，自瑞帝 公司領得薪資為163,800元，庚○○名下有坐落於臺北縣土 城市價值120餘萬元之土地一筆；中心診所係財團法人組織 ，專任主治醫師50人、兼任107人、95年稅後餘絀29,399 千 元、資產總額331,675千元等；瑞帝公司91年度課稅所得額 為23,593,388元，公司營運甚佳，有稅務電子閘門財產所得
調件明細表、瑞帝公司91年度之營利事業所得稅結算申報書 、資產負債表暨財產目錄、中心診所網路資料等可憑（原審 卷㈡第91-93頁、本院卷第207-211頁），本院審酌上開被害 人、受僱人、僱用人之身分、資力狀況、辛○○、庚○○對 無法反抗之殘弱病人之加害情況等一切情形，認為上訴人請 求慰撫金200萬元，尚嫌過高，應予核減20萬元為適當，上 訴人逾此範圍之請求，即有未當，應予駁回。
中心診所另辯稱本件事故發生後，上訴人未立即告知院方，未 將被害人轉院，繼續讓被害人住在中心診所迄被害人死亡，應 依民法第217條之規定減輕賠償金額或免除之云云。按「損害 之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或 免除之」，民法第217條固定有明文。然上訴人於發現辛○○ 、庚○○態度不佳時即曾向中心診所反應，有證人即中心診所 呼吸治療師許愛枝於原審刑事庭到場證稱：「（辛○○在醫院 擔任看護時，有無家屬向你反應他不盡職？）有，說他們動作 比較粗魯」等語（影本見原審卷㈠第89頁），是被害人之家屬 即上訴人於辛○○、庚○○態度不佳時，即曾向中心診所反應 ，中心診所辯稱上訴人未立即告知院方云云，即無可採。至上 訴人未將被害人轉院，乃期待中心診所於本件事故發生後，知 所改進，並考量病患之情況，讓被害人繼續在中心診所治療， 無何過失可言，況中心診所於本件事故發生後應謀補救之道， 俾病患得受最佳之照護，而非要求病患轉院，其以上訴人未將 被害人轉院，而謂上訴人或被害人與有過失，應減輕賠償或免 除之云云，非屬可採。
另按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件 並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數 人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為 其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵 權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於 被害人應負全部損害之連帶賠償責任，最高法院67年度台上字 第1737號判例意旨可資參照。辛○○、庚○○之傷害行為，均 為被害人身體受傷害之共同原因，依上說明，其等二人應成立 共同侵權行為，對被害人負連帶賠償責任。又辛○○、庚○○ 間所負共同侵權行為責任，與中心診所、瑞帝公司分別與辛○ ○、庚○○間所負僱用人連帶賠償責任間，具有同一目的，係 屬不真正連帶債務關係，然就不真正連帶債務之請求，聲明仍 得以連帶請求之方式為之，上訴人聲明既係請求被上訴人連帶 賠償，本院仍以被上訴人連帶給付之方式為主文之諭知。綜上所述，上訴人依侵權行為及繼承之法律關係，請求被上訴 人連帶給付上訴人20萬元，及辛○○、庚○○、中心診所、瑞
帝公司各自起訴狀繕本送達翌日起即依序自94年11月2日、94 年11月2日、94年11月29日、94年11月23日起至清償日止，均 按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之 請求，於法無據，應予駁回。原審駁回上訴人對中心診所20 萬元本息之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文 第二項所示。原審（除確定部分外）駁回上訴人對辛○○、庚 ○○、瑞帝公司超過20萬元部分之請求，並駁回其假執行之聲 請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。本件所命給付，被上訴人上訴所得 受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確 定，上訴人聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許，原審駁 回上訴人對中心診所部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論 則無二致，此部分原判決仍應予以維持。
上訴人於本院追加依民法第224條、第227條、第227之1條準用 第195條請求、中心診所、瑞帝公司連帶賠償云云，核屬重疊 之合併，即同一原告對於同一被告，為同一目的主張數項法律 關係，請求法院依其單一之聲明而為判決之訴之合併，本院既 已依侵權行為損害賠償之法律關係為上訴人有利之判決，就其 追加之上開法律關係，自無庸再予審究；另本件因事證已臻明 確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判 決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 20 日 民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 呂淑玲
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 11 月 20 日 書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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