臺灣高等法院刑事判決 96年度選上訴字第38號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 邢越律師
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣士
林地方法院96年度訴字第103號，中華民國96年7月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度選偵字第25號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○係夫妻關係，被告甲○ ○係臺北市第10屆里長選舉大同區永樂里里長候選人，為求 順利當選，竟與被告乙○○共同基於賄選之犯意聯絡，於民 國95年12月22日晚上，在臺北市○○區○○路48巷8 號吉祥 海鮮樓，以新臺幣（下同）2萬3千元代價擺設宴席3桌，假 藉永樂里環保義工檢討會名義，廣邀具有投票權之永樂里里 民劉稻生、謝祥光、潘蕭梅英、陳世勳、葉秀琴、潘應修、 吳清瀛、林榮輝、李美華、陳豐助、邱顯錦、高日東、王敏 超、陳春生、林淑麗、陳姜美快、王寶麗、謝玉娟共18人及 眷屬多人，免費招待渠等餐飲而交付不正利益。席間及餐會 結束送客時，被告甲○○、乙○○並向在場之人拜託投票支 持甲○○而約渠等為投票權之一定行使。嗣於95年12月23日 零時許，經檢察官指揮臺北市政府警察局大同分局前往甲○ ○臺北市○○區○○街1段104號1樓里民服務處搜索，當場 扣得疑似受賄人員名冊及免用統一發票收據各1份，因認被 告2人均涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投 票權之人交付不正利益，而約其為投票權一定行使罪嫌云云 。
貳、程序方面：
被告之辯護人主張證人陳世勳、林榮輝、劉稻生、謝玉娟於 警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，係屬傳聞 證據，均無證據能力。上揭證人於偵訊之證述，未予被告行 使詰問辨明之機會，是其等所為證述欠缺可信之情況保證， 應無證據能力云云。
一、經查：
㈠證人陳世勳未曾於警詢作證，公訴人亦僅以證人陳世勳之偵 訊證詞為本案證據，辯護人此部分之主張容有誤認。
㈡證人劉稻生、謝玉娟、林榮輝於警詢時之供述，均係審判外 之陳述，且查無此等陳述有傳聞法則之例外情形，應認均無 證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項所稱得為證據之被告 以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察 官所為之陳述，屬傳聞證據排除之例外，如法院於審判中已 傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對 詰問權之機會，該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官 所為陳述，仍非不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法 院95年度台上字第5313號判決可資參照）。證人劉稻生、謝 玉娟、林榮輝、陳世勳於偵查中均以證人之身分具結作證， 此有證人結文附卷可稽（見偵卷第39頁、第112頁、第127頁 、第144頁），且其等均已於原審具結作證，證人劉稻生、 謝玉娟、林榮輝、陳世勳並均證述確有在偵查中證述與筆錄 相符之內容，證人林榮輝、陳世勳雖於原審另對其等先前於 偵訊所述再作補充說明，惟此僅係證明力之問題，與證據能 力無涉，參以被告、辯護人自始均未具體提出上揭證人在偵 查中所述有何程序上顯不可信之情況以供本院審酌、調查， 本院認其等偵訊所述作成之情況亦屬適當，自均應有證據能 力。
㈣證人李美華、邱顯錦、潘應修、吳清瀛、高日東偵訊中之證 述；證人王敏超、陳春生、陳姜美快、陳豐助、葉秀琴、林 淑麗、王麗寶、潘蕭梅英、謝祥光於警詢、偵訊中之證述， 雖屬審判外陳述，然被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均 未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定， 視為同意作為證據，且經本院審酌前開證人之證述，核無非 出於自由意願而為陳述或遭違法取證，偵訊中均經具結，認 警詢、偵訊筆錄作成之情況均屬適當，自均應有證據能力。叁、實體方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實 所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院40 年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可參）。次按公 職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票
權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行 使投票權或為一定之行使為構成要件，亦即須視行為人主觀 上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之 行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不 正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行 使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權 人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行 求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權 一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對 其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一 定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益 ，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、 授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年臺 上字第893號判例可參）。
二、公訴人認被告2人涉犯上開賄選罪，係以被告甲○○於警詢 、偵訊之供述；被告乙○○於偵訊之供述；證人陳世勳、李 美華、邱顯錦、潘應修、吳清瀛、高日東偵訊中之證述；證 人林榮輝、劉稻生、謝玉娟、王敏超、陳春生、陳姜美快、 陳豐助、葉秀琴、林淑麗、王麗寶、潘蕭梅英、謝祥光於警 詢、偵訊中之證述，及卷附免用統一發票、疑似受賄人員名 冊、餐會請帖各1份、用餐照片6張等為據。訊據被告甲○○ 、乙○○均堅決否認有上揭賄選之犯行，均辯稱：伊等沒有 假借永樂里環保義工檢討會之名義，確實每年都有檢討會。 伊等並沒有以私款招待具有投票權人，因市政府每月均有撥 款4萬5千元事務費給里辦公室，其中有規定可以用這筆補助 來慰勞義工。伊等沒有向在場的義工來拜票，扣得的名冊是 每年向環保局報備義工的名冊，扣案的免用統一發票收據是 95年3月以環保回饋金名義製作環保宣傳品鑰匙圈的收據， 作為平時發給里民環保宣導之用，與本案無關。甲○○沒有 在餐會後送客。乙○○也沒有送客，只是離開餐桌，到餐桌 外面的櫃臺付款，餐會後有人離開經過，只說「記得30日去 投票」，餐會中及結束時，絕對沒有向在場人以拜票方式， 請他們投票給甲○○等語。經查：
㈠被告甲○○為臺北市第10屆里長選舉大同區永樂里之里長候 選人，95年12月22日晚上，被告甲○○確實在臺北市○○區 ○○路48巷8號吉祥海鮮樓，以2萬3千元之價格擺設3桌，宴 請永樂里之里民環保義工及其眷屬用餐，而被告乙○○亦參 與該餐會，被告甲○○經里民於95年12月30日投票後，當選 第10屆永樂里里長之事實，業據被告甲○○、乙○○2人於 原審所不爭執（見原審卷第29頁），且有餐會現場照片6張
（見偵卷第10至13頁）、臺北市選舉委員會96年4月16日北 市選字第0960300705號函所附臺北市第10屆里長選舉選舉公 告、大同區候選人及當選人名單各1份附卷可稽（見原審卷 第118至138頁），應堪認定。
㈡本件被告2人究否假借永樂里環保義工檢討會名義召集環保 餐會，以免費餐會不正利益之交付，作為約使有投票權之里 民義工為投票支持里長候選人甲○○之投票權一定行使之對 價，並於餐會席間向在場之里民義工及家屬表示「投票支持 甲○○」？攸關賄選罪之成立，自應詳為審究。首按臺北市 政府警察局大同分局警員於95年12月22日晚上10時24分，詢 問被告甲○○後，取得其提供邀請參與上開餐會之臺北市大 同區永樂里環保義工名冊影本1份（見偵卷第8頁），該名冊 核與臺北市大同區公所96年3月3日北市同民字第09630680800 號函覆原審之該里環保義工名冊1份（見原審卷第51至53頁 ）大致相符，應認該名冊上之人確為上開永樂里之環保義工 甚明。警員及檢察官遂依據上開名冊上之義工依序作調查訊 問，就證人所述分敘如下：
①證人王敏超於警詢、偵訊時證稱：伊是代表父親王明德參加 ，父親是義工，94年也有1次環保義工聚餐，本次餐會席間 ，甲○○及其他人均未指示或暗示里長選舉投票予甲○○， 僅談及過年大型廢棄物如何處理及垃圾車配合之時間，此次 餐會的錢是誰出的伊不清楚等語（見偵卷第41至46頁）。 ②證人陳春生於警詢、偵訊時證稱：伊是永樂里21鄰長，伊與 妻子參加本次餐會，餐會席間，都是講垃圾置放地點，甲○ ○在餐會中沒有提及要大家支持他，也沒說本次投票多多幫 忙，也沒有人幫他拉票，餐會是誰出錢伊不知道等語（見偵 卷第48至53頁）。
③證人陳姜美快於警詢、偵訊時證稱：伊是永樂里23鄰長，伊 有參加本次餐會，餐會席間，有分1張單子叫伊等何時置放 垃圾，甲○○及其配偶在餐會中沒有提及要大家支持他，也 沒說本次投票多多幫忙，也沒有人幫他拉票，伊也不知餐會 是何人付錢等語（見偵卷第63至67頁）。
④證人李美華於偵訊時證稱：伊是永樂里14鄰長，伊有參加本 次餐會，餐會席間，是講路燈有無亮等等，甲○○及其配偶 在餐會中沒有提及要大家支持他，也沒說本次投票多多幫忙 ，也沒有人幫他拉票，伊不知餐會的錢是誰出的等語（見偵 卷第70至73頁）。
⑤證人邱顯錦於偵訊時證稱：伊是永樂里里民，也是環保義工 ，每年都會聚餐一次，伊有參加本次餐會，餐會席間，談到 年底清運垃圾，不要亂丟在死角，甲○○僅有說大家多多出
來投票，沒有說一定要投他，餐會費用好像是公基金的錢等 語（見偵卷第75至77頁）。
⑥證人潘應修於偵訊時證稱：伊是永樂里11鄰鄰長，也是環保 志工，每年年底都會聚餐一次，因要把環保公基金消費完， 伊有參加本次餐會，餐會席間是講環保一些鎖事，甲○○及 配偶在餐會中沒有提及要大家支持他，也沒說本次投票多多 幫忙，也沒有人幫他拉票等語（見偵卷第80至82頁）。 ⑦證人吳清瀛於偵訊時證稱：伊是永樂里12鄰鄰長，也是環保 義工，伊以前有參加過甲○○辦的餐會，這次也有參加，餐 會費用是環保隊的人出的，甲○○及其配偶在餐會中沒有提 及要大家支持他，也沒說本次投票多多幫忙，也沒有人幫他 拉票等語（見偵卷第83至85頁）。
⑧證人高日東於偵訊時證稱：伊是永樂里18鄰鄰長，也是環保 義工，伊有參加本次餐會，甲○○及其配偶在餐會中沒有提 及要大家支持他，也沒說本次投票多多幫忙，也沒有人幫他 拉票等語（見偵卷第117頁）。
⑨證人陳豐助於警詢、偵訊時證稱：伊是永樂里15鄰長，也是 環保志工，每年都會舉辦年終隊員聚餐，都在農曆過年前， 伊有參加本次環保志工餐會，會中檢討垃圾收集之問題，甲 ○○在餐會中沒有提及要大家支持他連任里長，也沒聽到他 太太說請大家支持等語（見偵卷第91頁、第94至95頁）。 ⑩證人葉秀琴於警詢、偵訊時證稱：伊是代表公公吳俊德參加 ，公公是永樂里10鄰長，伊參加本次餐會，餐會席間，甲○ ○在餐會中沒有提及要大家支持他連任里長，他太太也沒說 請大家多多支持，也沒有人幫他拉票，伊不知餐會費用是何 人支付等語（見偵卷第97至99頁、第107至108頁）。 ⑪證人林淑麗於警詢、偵訊時證稱：伊是永樂里22鄰長，伊參 加本次餐會，餐會席間，主要是檢討垃圾集中收集不足之問 題，伊沒有聽到甲○○在餐會中提及要大家支持他，也沒聽 到他太太說請大家支持，伊不知餐會費用係何人支付等語（ 見偵卷第101至102頁、第108至109頁）。 ⑫證人王寶麗於警詢、偵訊時證稱：伊是永樂里24鄰長，伊參 加本次餐會，餐會席間，主要是談資源回收之問題，甲○○ 在餐會中沒有提及要大家支持他，也沒聽到他太太說請大家 支持，伊不知餐會費用是何人支付等語（見偵卷第105頁、 第109至110頁）。
⑬證人劉稻生於偵訊及原審證稱：伊是永樂里1鄰長，也是環 保義工，每年年底一定會吃飯，伊有參加本次餐會，參加者 均為環保志工，志工均是鄰長兼任，餐會席間，里長有問有 什麼意見，沒有講到選舉的事，只有宣導環保及閒聊，伊自
己覺得甲○○可能是希望伊等支持他，只是他沒有這樣說， 伊先離開，沒有看到誰道謝，也不知餐會費用何人支付等語 （見偵卷第第123至126頁、原審卷第102至105頁）。 ⑭證人潘蕭梅英於警詢、偵訊及原審證稱：伊是永樂里6鄰長 ，伊有參加本次餐會，鄰長大部分是環保志工，一年有1、2 次聚會，本次餐會，伊去時已開始吃飯，會中沒有講到選舉 的事，里長有說垃圾不要亂丟，伊離開時沒有看到人，甲○ ○及乙○○在餐會中，沒有說要支持他選舉，伊不知餐會費 用由何人支付等語（見偵卷第129至132頁、原審卷第154至 159頁）。
⑮證人謝玉娟於偵訊及原審證稱：伊是永樂里25鄰長，伊有參 加本次餐會，本次餐會是為了慰勞鄰長，另外討論過年期間 垃圾收集問題，甲○○在餐會中沒有說要支持他參選里長及 關於選舉的話，在餐會結束時，也沒有聽到乙○○為甲○○ 拉票等語（見偵查卷第138至140頁、原審卷第160至165頁） 。
⑯證人謝祥光於警詢、偵訊及原審證稱：伊是永樂里2鄰長， 伊有參加本次餐會，鄰長都是環保志工，一年有1次聚會， 本次餐會，是討論東西不要亂放，要爭取一個放垃圾之地方 ，甲○○有說他會不會當選自己也不敢說，大家有感情聚個 餐，就算沒有選中，也是聚個餐，離開時甲○○及乙○○在 門口沒有送行，也沒有聽到乙○○說30日請記得出來投票， 伊不知餐會費用是何人出的等語（見偵卷第145至150頁、原 審卷第145至153頁）。
綜上，堪認95年12月22日晚上，被告甲○○確實在臺北市○ ○區○○路48巷8號吉祥海鮮樓，以餐會方式召開永樂里環 保義工檢討會，並確實有檢討環保相關事宜，而參與該餐會 之環保義工均明確證述被告2人於餐會中並未要求參予餐會 者支持甲○○參選連任里長，亦未要求該等里民投票支持， 尚難認該永樂里環保義工檢討會所辦餐會與上開里長選舉有 何關連性。且上揭證人均不清楚餐會費用係由何人支付，難 認上揭證人有認知被告甲○○支付餐會與上揭證人投票權之 行使有何對價關係。故被告2人並無假藉永樂里環保義工檢 討會名義，行賄選之實，當甚明確。
㈢證人林榮輝於偵訊時雖證稱：伊是永樂里13鄰長，有參加本 次餐會，甲○○於餐會上並沒有希望大家支持他繼續連任里 長，但他太太在餐會快散場時，有請大家支持，伊禮貌上點 頭等語（見偵卷第94頁）。然林榮輝於原審證稱：當天有喝 酒，半夜被提訊，很緊張，乙○○只有說「30日那天記得去 投票」，並沒有說「多多支持他」，她的意思只是要伊等去
投票，不是要伊等去選他等語（見原審卷第95至101頁）， 核與被告乙○○於偵訊、原審證稱：伊有在餐廳外面跟鄰長 說30日拜託去投票等語相符（見偵卷第22頁、原審卷第183 頁）。且依林榮輝警詢、偵訊筆錄之記載，林榮輝係於餐會 翌日（即23日）凌晨3時37分至3時49分接受警詢，於當日上 午6時許接受檢察官訊問，以林榮輝當時年紀57歲（38年10 月6日生）之長，自12月22日晚上至翌日上午6時幾乎整夜未 眠之狀態，於警詢後猶需待至上午6時方接受偵訊，其當時 對檢察官問話之內容能否具體辨識及答覆顯有疑義，是證人 林榮輝於原審所證尚堪採信。況縱認證人林榮輝在偵訊所言 屬實，亦難僅憑「請大家支持」一詞遽認係請求在場之人投 票支持甲○○，至為明確。
㈣證人陳世勳於偵訊時雖證稱：伊是永樂里9鄰長，有參加本 次餐會，每年環保義工均有聚餐，這次也是如此，乙○○於 餐會中及結束時有說請大家支持，當場並有拉票說請投給甲 ○○，甲○○本人沒有親口拉票，伊等基於客套有說一定當 選，事後甲○○夫妻有送客，伊不知餐會是何人付款等語（ 見偵卷第35至38頁）。然其於原審證稱：95年12月22日當天 ，伊有去臺北市○○區○○路48巷8號吉祥海鮮樓用餐，是 里長找伊等義工去用餐，並討論過年期間大型垃圾要放在何 處、及何時要消毒，消毒要先陳報之事。用餐期間或結束時 ，乙○○有說30日里民要去投票，但未說要投給誰。伊在偵 訊時說「被告乙○○有說請大家支持」，是指乙○○說「今 天環保義工檢討會，請大家以後要多多支持環保義工」。又 伊在偵訊時檢察官問伊「被告乙○○當場有拉票說請投給甲 ○○？」，伊答「是。」，伊當時確實是這樣跟檢察官講， 開會當天伊有喝酒，警察半夜送傳票說檢察官要傳訊，伊以 為是詐騙集團很緊張，就睡不好，隔天早上接受檢察官偵訊 ，檢察官說里長有這樣講，伊等也不敢不講實話，其實他們 並沒有這樣講。伊在偵查中是在頭昏腦脹下回答的，因半夜 沒有睡好。另伊在偵查中說「被告甲○○在敬酒時，他太太 在旁邊說請多多幫忙」，她應是說以後若有環保義工的活動 ，要伊等多多參加。在偵查中檢察官問「你們這些到場的鄰 長聽到甲○○敬酒時，他太太在旁邊幫他拉票，請大家多多 支持，你們如何反應？」，伊說「我們說一定當選，是客套 話」，但伊在餐會當中是隨口說「一定會當選」，是客氣話 ，且因當時伊在跟別人講話，聽到乙○○說要多多支持，伊 以為是在講選里長的事情，伊才會說「一定會當選」，事後 伊聽隔壁鄰長說她是要伊等支持環保義工，伊才知道是支持 環保義工等語（見原審卷第87至94頁）。是證人陳世勳前後
證述並不一致，且其於偵訊所證，核與上開參加餐會之環保 義工之證述均不相符，是尚難單憑其不一之指訴，且在無其 他積極佐證下，遽認被告2人有賄選之犯罪事實。況陳世勳 於偵訊所述不知餐會由何人付款一事，亦難認其免費接受餐 飲時，確實認知被告甲○○支付餐會與其投票權之行使有何 對價關係。
㈤被告甲○○、乙○○均辯稱：市政府每月均有撥款4萬5千元 事務費給里辦公室，其中有規定可以用這筆補助來慰勞義工 ，本件餐會是使用此筆事務費等語。經查，臺北市里長每月 固定領取里辦公處事務補助費4萬5千元，依85年訂定之「臺 北市里辦公處事務補助費支出要點」第4點第6目規定：里內 環境清潔或慰勞義工之費用可列為支出之範圍。此項事務補 助費由里長具領後，並不需檢附單據核銷，有臺北市政府民 政局96年2月26日北市民一字第09630172300號函1份附卷可 參（見原審卷第48至49頁），是被告2人所辯95年12月22日 晚上，甲○○在臺北市○○區○○路48巷8號吉祥海鮮樓， 以2萬3千元之價格擺設3桌，宴請永樂里之里民環保義工及 其眷屬用餐，屬於里長甲○○慰勞環保義工之範圍，自得使 用上開每月里辦公處事務補助費4萬5千元，並無不合之處。 至被告2人雖分別於警詢及偵訊時曾提及餐會費用來自環保 回饋金，或私款云云，然被告乙○○亦稱：係警察要伊等拿 出環保單子，伊與甲○○才知道環保回饋金已用完等語，衡 情觀之，環保回饋金既已用盡，且里長事務費又不需單據核 銷，被告2人當時顯有可能係未予查明而為上開陳述。然縱 屬以私款宴請環保義工，亦難認與該等參加餐會之選民投票 意願有何對價關係，如上所述，至為明確。另起訴書所載扣 案之免用統一發票收據1紙（見偵卷第9頁），係載明宣導品 （鑰匙圈），核與本件起訴之上開事實無涉，尚不能作為本 件起訴書所載犯罪事實之證據，附此敘明。
三、綜上所述，公訴人提出之證據，尚難使本院無合理懷疑地確 信被告2人有賄選之犯行，此外，復查無其他積極證據足以 證明被告2人有賄選之犯行，自屬不能證明被告2人犯罪。四、原審審理結果，認不能證明被告2人犯罪，而諭知被告2人無 罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上 訴意旨以原審未予採信證人陳世勳於偵訊之證詞，而採信其 於法院審理時之證述，然未敘明其偵訊中之陳述何以不足採 信，而有判決理由不備。且證人林榮輝、潘蕭梅英、謝祥光 、謝玉娟等人於法院審理時，均異口同聲稱偵訊時因晚間遭 傳訊，頭腦不清而為陳述云云，顯然證人均已受影響，其等 於原審之陳述，自不足為有利被告2人之認定云，指摘原判
決不當。惟林榮輝（38年10月6日生）、潘蕭梅英（24年1月 27日生）、謝祥光（37年9月22日生）、謝玉娟（41年12 月 21日生）皆為5、60歲之人，其等於案發翌日（即23日）凌 晨接受警詢至上午接受偵訊，於整晚幾乎未眠之情形下接受 訊問，如有頭腦不清之情形，並無悖於常情，故其等於原審 上揭陳述，堪信屬實。至證人陳世勳之證詞，此部分已詳如 前述，上訴意旨猶執前詞指摘，其上訴為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉 法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉文美
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日