臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4551號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
樓
上列上訴人因被告傷害致重傷罪案件，不服臺灣士林地方法院95
年度訴字第1285號，中華民國96年8月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第11952號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○自民國（下同）95年6月6日開始，向 乙○承租臺北縣八里鄉○○村○道坑13號之1房屋，雙方於 95年8月24日下午5時許，在上址房屋客廳為終止租約退還押 金之事發生爭執，甲○○竟不顧乙○年事已高，而基於傷害 之犯意，徒手推打乙○，致乙○跌倒，因顱骨骨折及顱內出 血，經救治後現呈植物人狀態而受有重大不治之身體傷害。 案經代行告訴人張鈺瑄（即張美鳳）告訴及臺北縣政府警察 局蘆洲分局報告偵辦。因認被告甲○○所為，係犯刑法第27 7條第2項後段之傷害致重傷罪嫌疑。
二、按刑事訴訟法第236條第1項規定：「告訴乃論之罪，無得為 告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，檢察官得依利 害關係人之聲請，或依職權指定代行告訴人」；又檢察官依 上開規定指定代行告訴人時，如有使代行告訴人在未被指定 為代行告訴人前之告訴因而合法時，因檢察官之後來指定， 而生補正之效果（見司法院84年12月15日（83）廳刑一字第 21149號函刑事法律問題研究）。
三、經查，原審判決以被告甲○○之警詢筆錄記載有不盡翔實之 瑕疵，排除其證據能力，又乙○於95年8月24日下午5時許， 在臺北縣八里鄉○○村○道坑13號之1號房屋客廳跌倒在地 ，致後腦撞擊地面後，送長庚紀念醫院診治，證實受有顱骨 骨折、顱內出血之傷害，經該院施行血塊清除及腦室內引流 管置放手術後，雖生命徵象穩定，然仍呈植物人狀態而受有 重大不治之身體傷害等情，除據被告坦承外，並有長庚紀念 醫院診斷證明書（臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第11 952號卷第10頁）及乙○之病歷資料在卷可參。乙○前已罹 患糖尿病、輕微中風等痼疾，然經送醫診治後，證實受顱骨 骨折傷害，傷勢堪認係外力碰撞導致，乙○確因前揭時、地 倒地，受有重傷害等情。且認乙○係遭被告正面碰觸倒地， 被告甲○○僅係犯刑法第284條第1項後段之過失致重傷罪，
公訴意旨認其係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪， 尚有未洽。又被害人乙○因本件受傷後，迄今均呈昏迷不醒 狀態（俗稱植物人），不能行使其告訴權，其配偶張金龍雖 亦罹有中風、心臟病等疾病，惟未曾經宣告禁治產，且經檢 察官及原審法院傳訊到庭作證，雖於偵查誤對檢察官所提出 與本案無關聯之許林泮診斷證明書，依檢察官之誘導誤為應 答，然自其於原審法院審理作證時，對於問題均能理解、應 答，雖有記憶力減退情形，然作證內容均能切中題旨，就其 見聞事實而為陳述，顯見確仍有意思能力。認為檢察官雖於 95年10月23日庭訊時，當庭指定被害人之女張鈺瑄為本件代 行告訴人，不能認其告訴合法。以告訴或請求乃論之罪，未 經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應 諭知不受理之判決，認為本件被告所犯之刑法第284條第1項 後段過失傷害致重傷罪，依刑法第287條前段，係告訴乃論 之罪，既未經合法告訴，應諭知不受理之判決等情，固非無 見，然查：
㈠、刑事案件審酌程序為先程序後實體，程序不合法應先從程序 處理，本件被害人乙○是否不能行使告訴權，原審並未依據 證據認定之。而「精神是否耗弱，乃屬醫學上精神病科之專 門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足 以資斷定（47年台上字第1253號）」，又「聲請宣告禁治產 者，依民事訴訟法第598條規定，固應表明其原因、事實及 證據，惟同法第603條所規定須踐行之鑑定程序，則係法院 所應為（84年度台抗字第120號）」，本件被害人乙○是否 呈現植物人狀態或重傷害，臺灣士林地方法院檢察署95年度 偵字第11952號第10頁之診斷證明書與外放證物病歷資料均 係記載治療經過，並無關於重傷害之記載，原審未經過專業 診斷鑑定，即認定乙○為植物人或重傷害，尚有未洽。㈡、乙○之配偶張金龍，依據刑事訴訟法第233條第1項原有獨立 告訴權，如本件係屬告訴乃論之罪，則其於何時知悉犯罪人 ，以及能否行使告訴權，關係其是否合法告訴，然此項事實 並未經原審調查審認明確。再原審以張金龍中風、心臟病， 雖於偵訊中誤對檢察官所提出之與本案毫無關聯性之許林泮 診斷證明書，依檢察官之誘導誤為應答，然自其於原審作證 時，對問題均能理解、應答，雖有記憶力減退情形，然作證 內容均能切中題旨，就其見聞事實而為陳述，認為仍有意思 能力等情，固非無見，但偵查卷所附者為「許林泮診斷證明 書」，與乙○完全不同，張金龍甚至稱：「當時我在吃飯， 我太太林伴與被告甲○○發生爭吵」，將「乙○」誤為「林 伴」，則能否僅以「誘導訊問」，即認張金龍之該次偵查答
詢過程不可取，尚非無疑，至於有無經過宣告禁治產，與能 否行使告訴之判斷並無關聯性（並非需經過禁止產宣告始認 定無法行使告訴權），且此項關係人類心理生理狀態之判斷 ，似非不具醫療專業之司法人員即得自行認定，仍應經專業 鑑定確認張金龍是否具備意思表達能力始為慎重（17年上字 第305號判例）。
㈢、檢察官上訴所陳：【①、原審判決認基於下列理由，被告之 警詢筆錄應排除其證據能力：「1.該份警詢筆錄製作時間， 記載為96年8月25日上午8時40分至9時10分止；證人張鈺瑄 （原名：張美鳳）筆錄製作時間則在95年8月25日上午10時4 0分起至11時止，即被告警詢筆錄先於證人張鈺瑄警詢筆錄 製作完成，與證人畢志偉、張鈺瑄及被告到庭供證均有未符 ；2.再按「文書，由公務員製作者，應記載制作之年、月、 日及其所屬機關，由製作人簽名」，刑事訴訟法第39條亦有 明文，該規定之目的，亦在於保證其記載之正確性。上開被 告警詢筆錄雖由畢志偉簽名於末，復據畢志偉堅稱係其製作 無訛，然據被告及證人林愈晏所證，被告上開警詢筆錄根本 不是由員警畢志偉製作，被告警詢筆錄之實際製作人是否依 實填載，亦足啟疑。3.況本院所以未能調得上開警詢筆錄錄 音帶之原因，先經臺北縣政府警察局蘆洲分局以96年3月13 日以北縣警蘆刑字第0960005616函覆稱：「本案被告甲○○ 警詢錄音帶因承辦警員畢志偉職務調動時不慎遺失，致未能 提供」；嗣證人畢志偉到庭後又結稱：「當時並未依規定錄 音」（參見本院96年7月5日審判筆錄第10頁），理由前後不 同，亦令人質疑警詢筆錄之可信性。4.再者，上開警詢筆錄 並未載明有關刑事訴訟法第95條之權利告知事項，員警畢志 偉則堅證稱於開始詢問被告前確有告知上開事項，則依其自 己之證述，上開警詢筆錄記載即有不盡翔實之瑕疵，其記載 正確性亦堪置疑。是卷內固無證據可認被告上開警詢中不利 於己之陳述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其 他非法方法，但其記載之正確性、可信性既有上開之疑義， 不足擔保其內記載均與被告當時所言內容一致，爰逕排除其 證據能力。」，然現今製作警詢筆錄均係以電腦修改例稿繕 打，時有漏未修改製作筆錄時間之情事，而製作筆錄之時間 縱有記載錯誤之情，然此與被告對案情之陳述無關，自難以 製作警詢筆錄之時間記載不符，逕予排除警詢筆錄之證據能 力。又證人畢志偉結證稱：該份警詢筆錄係其所製作等語， 雖被告及其子林愈晏均稱該份警詢筆錄非畢志偉所製作，然 證人畢志偉既受理本案，足見其係當時之值班員警，而現今 派出所之員警人員不足，每位員警輪值機會甚多，故員警於
未值班時，均返家休息，以因應繁重之勤務，衡諸常情，派 出所內應僅有值班員警在場，應無其他員警幫忙製作被告之 警詢筆錄，證人畢志偉之證詞較為可採。至被告製作警詢筆 錄時究竟是有錄音而錄音帶遺失或是根本未錄音乙節，與警 詢筆錄內容之真實性並無關連性，原審判決以此排除警詢筆 錄之證據能力，殊屬不當。又證人畢志偉已結證稱：其對被 告製作警詢筆錄時，有先告知權利事項等語，雖警詢筆錄無 此記載，然依刑事訴訟法第158條之2第2項規定，檢察事務 官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪 嫌疑人時，違反第95條第2款、第3款之規定者，所取得被告 或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但 經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志 者，不在此限。足見僅「受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人 」始有刑事訴訟法第158條之2第2項之證據排除法則之適用 ，本件被告當時並非受拘提、逮捕之人，即無前揭規定之適 用，且被告之子林愈晏於原審審理中證稱：「（檢察官問： 為何不一邊作筆錄時，一邊請你唸給你媽媽聽？這樣不是比 較方便？）我是有邊唸，但是等整份做完，我有全部唸一次 ，等我唸完時，我媽媽才說對於『推』有意見」。」等語， 足見被告於製作警詢筆錄時，其子林愈晏在場，並於製作警 詢筆錄時先將警詢筆錄之內容唸給被告聽，被告係於其子第 二次將全部筆錄唸給其聽時，始稱其未說「推」，要求更改 筆錄，且若當時被告未自稱「我要擋開掃把時推了他一下， 他就倒下地上」等語，而員警於製作筆錄時竟為前揭記載， 林愈晏於第一次唸筆錄時，被告及林愈晏理當發現記載不符 真意，並馬上要求更正？此有等到林愈晏唸第二次筆錄與被 告聽時，始發現有誤之理！足見該份警詢筆錄之內容係根據 被告當時之自由陳述記載，內容並無不實。且原審判決更肯 認卷內並無證據可認被告上開警詢中不利於己之陳述係出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他非法方法，足見 原審判決肯認被告當時係出於自由意識為不利於己之陳述， 揆諸前揭說明可知，該份警詢筆錄復無證據排除法則，故該 份警詢筆錄當有證據能力，原審判決排除該份警詢筆錄有所 違誤】等詞，經核原審當日之交互詰問證人筆錄，證人即被 告之子林愈晏係陳稱：【將警詢筆錄邊唸（給被告聽），整 份筆錄做完，全部唸一次時，被告才對「推有意見」】，但 於邊唸時，並無意見，足見警察詢問製作筆錄過程係出自於 任意性，且被告所陳應該為「推」，原審雖質疑警察詢問之 錄音，但依據以上證據，無錄音或無從尋得錄音紀錄並不影 響被告陳述之任意性，且依93年度台非字第70號判決：【刑
事訴訟法係為適用刑法，確定國家具體之刑罰權為目的而設 之程法規，刑事訴訟法之目的，在於發見實體的真實，即尋 求事實之真相，使刑法得以正確適用，藉以維護社會之安全 ，然為達成此目的，仍應採取合理之手段，確保裁判之公正 ，藉以保障個人基本人權，故程序正義之遵守，自不容忽略 。刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪 嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再 告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，形式上縱 未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被 告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦 予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴 訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響；同條第4款規 定：「訊問被告應先告知得請求調查有利之證據」，此規定 亦在促使被告充分行使防禦權，然同法第2條第1項規定：「 實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及 不利之情形，一律注意」，所稱實施刑事訴訟程序之公務員 ，係指實施偵查與審判之公務員，協助檢察官偵查之司法警 察人員亦包括在內，所謂「有利被告之情形」，在於促使被 告提出或聲請調查有利之證據並給予辯明犯罪嫌疑之機會， 其陳述有利之事實者，命其提出證明之方法，即使被告未提 出或聲請調查有利之證據，法院就認定事實及適用法律之基 礎事項，客觀上有調查之必要及為維護公平正義或對被告之 利益有重大關係事項，仍應依職權加以調查，故實施刑事訴 訟程序之公務員訊問被告時，若未踐行告知被告得請求調查 有利之證據，並非對被告有利之證據，因被告未請求調查即 置之不理，客觀上有調查必要性者，仍應依職權加以調查， 被告之防禦權並未因未告知得請求調查有利之證據而無法獲 得確保，若未為該項告知，於判決本旨及結果亦不生影響； 至於同法95條第2款規定：「訊問被告應先告知得保持緘默 ，無須違背自己之意思而為陳述」，係以被告之陳述為證據 資料之一，然本於不自證己罪及保障人權之原則，認被告有 防衛其利益之權利，在刑事訴訟程序上應尊重被告陳述之自 由，禁止強制其為不利之陳述，所謂陳述自由，包括積極的 陳述自由與消極的不陳述自由，被告之緘默權即在保障被告 消極的不陳述自由，不得以被告行使緘默權或拒絕陳述，即 認係默示自白或為不利於被告之推斷，惟訊問被告時若未踐 行告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述之告知程 序，訴訟程序固非無瑕疵，然被告若無因未受該項告知而違 背其自己意思為不利於己之陳述，或以被告違背自己意思所 為不利於己之陳述作為不利被告之推斷等情形，對被告訴訟
上供述自由權之保障並無妨礙，即於判決本旨及結果不生影 響】要旨，本件警詢筆錄過程對於有無告知刑事訴訟法第95 條規定事項，證人及承辦警察與被告雖各執一詞，原審採信 被告之說辭，未採信公務員警察之陳述，卻未說明其證據證 明力取捨之依據，僅以無錄音或為無法尋得錄音，即認定警 察詢問筆錄無證據能力，疏忽未見及被告之警察詢問筆錄為 被告於審判程序以外之陳述，其排除證據資格之規定為刑事 訴訟法第100條之1第2項，而非警察證人對於有無錄音陳述 之不一致，而本件警察製作筆錄過程，被告雖爭執製作筆錄 警察有數人，但始終未陳述警察使用不正方法詢問，且證人 即被告之子林愈晏係在場，並陳稱：【將警詢筆錄邊唸（給 被告聽），整份筆錄做完，全部唸一次時，被告才對「推有 意見」】，則原審以前述事由，排除被告之警詢筆錄證據能 力，尚與法定要件不合。亦即警察證人陳述存有前後不一之 瑕疵時，是否足為犯罪之證據，係屬對具有證據能力之證據 其證據價值之判斷，乃證明力之憑信性問題，二者不容互相 混淆，原審將警察證人畢志偉之前後所陳理由不同，作為排 除警詢筆 錄證據之依據，即有誤會（96年度台上字第5363 號判決參照）。
㈣、關於檢察官上訴所另陳述之：【原審判決雖認定被告自正面 推觸乙○，致乙○四腳朝天，後腦著地等情，惟另以「乙○ 倒地之前，已將手中掃把丟棄，轉為徒手扶住張添福手中作 勢欲毆打被告之木凳，已據證人張添福證述明確，乙○之用 意明顯係為避免張添福肇禍，並間接維護被告，被告身處爭 執之核心，當可會意乙○此舉之用意，何有反基於傷害犯意 ，趁隙攻擊乙○之理？況且，當時被告既係徒手，張添福又 持有相當質量之木凳，作勢欲毆打被告，被告防護自己已嫌 無餘力，尚有體弱之乙○介入，何有餘暇再行基於傷害故意 ，推打乙○倒地，並刻意藉此因果流程肇生乙○受傷之結果 ？」認被告並無傷害之故意。惟查：被告於原審審理中辯稱 ：「我不是故意推乙○的，我是因為乙○拿掃把打我時，我 去撥開掃把而已」（參見原審96年8月6日審判筆錄第2頁） ，足見乙○當時曾持掃把欲毆打被告，故被告主觀上之認知 應係乙○有毆打其之意。而原審認定「乙○倒地之前，雖已 將手中掃把丟棄，轉為徒手扶住張添福手中作勢欲毆打被告 之木凳」之事實，因乙○之前有毆打被告之意，且當時張添 福已拿起木凳作勢毆打被告，被告無暇細想，故此一客觀事 實，在被告之認知上應係乙○母子欲連手毆打其，故其主觀 上基於傷害之犯意，趁隙攻擊乙○，致乙○跌倒受重傷，原 審判決反而認定被告應知乙○係為避免張添福肇禍，並間接
維護被告，足認原審認事用法不符經驗法則，有所違誤】等 詞，證人張添福已經陳明當天被告：「推倒我兩次」等詞， 而原審對此項陳述並未說明不採信之理由，卻認定係被告疏 未注意與張添福拉扯中，推開被害人，其認定被告所為屬於 過失，與卷證資料不符，亦與經驗論理法則有違，檢察官上 訴所陳應認為有理由。
㈤、行為與結果間必須有因果關係，行為人始需負責，原審就被 告之行為與乙○之受傷是否具備相當因果關係並未論述，亦 有未合。再訴訟權為憲法保障之權利，檢察官主張被害人之 病歷看不出被害人的受傷部分，請求向長庚醫院調取被害人 之電腦斷層片，又於原審聲請調取傳訊醫師賴文祥證明被害 人就醫狀況，原審未予以調查，復未說明不需調查之原因 （檢察官捨棄傳訊醫師陳剛立）。而告訴人張鈺瑄陳明被害 人「在家倒地時，她跟我講是被告推她倒地」，是被害人乙 ○有無告知張鈺瑄（張美鳳）為其提出告訴，亦涉及刑事訴 訟法第236條之1之認定（卷附派出所受理各類案件紀錄表） ，此項與認定是否合法告訴有關，亦未見原審法院補充訊問 證人張鈺瑄（張美鳳），而有未洽。又法院之訊問雖無禁止 誘導訊問之規定，但仍宜依卷證資料以提示證據（含證人、 證物）供被告辨認與辯解表示意見方式為之，本件審理期日 ，原審法院直接訊問被告：「是否因為你們三人在拉拉扯扯 ，所以才導致乙○倒地？」，被告稱：「是」，即屬於誘導 訊問，此項訊問之問句與證人張添福證述：「被告推倒我二 次」，證人張鈺瑄陳明被害人「在家倒地時，她跟我講是被 告推她倒地」，以及原審數次訊問「你說被告推倒你兩次」 之情，均有不符，原審不採信證人張添福、張鈺瑄之陳述， 然未於理由說明，就證據證明力比較而得心證之理由，亦有 未洽。亦即本件全部之證人為被害人之家屬張金龍、張添福 、張鈺瑄（即張美鳳），被告之子林愈晏，警察畢志偉等人 ，就各該證人之陳述證據證明力觀察，警察畢志偉為第三人 與兩造均無利害關係，製作筆錄時被告之子林愈晏在場，原 審卻認定警察畢志偉所陳不可信以及所製作之筆錄無證據能 力，卻未說明何以被害人之家屬張金龍、張添福、張鈺瑄（ 即張美鳳）之陳述不可取（張鈺瑄證稱：「她說是被告推倒 」），對於被告之子林愈晏所證述之前述事項，亦均未論敘 ，於取擇與比較證據證明力過程即有未妥。
㈥、按引述證人之陳述為證據，必須以錄音或筆錄之記載為依據 ，不宜自行加註或詮釋證人陳述，原審判決理由四㈡記載： 【㈡次查，被告向乙○承租臺北縣八里鄉○○村○道坑13號 之1號房屋之2樓房間，供為住居之用，惟以乙○之子張添福
為租賃契約之出租名義人，約定租賃期間自95年6月6日起迄 97年6月6日止，租金每月新台幣（下同）10,000元，並由承 租人即甲○○於訂約時即繳交10,000元為押租金。詎被告入 住之後，即因其得否使用該址1樓客廳屢生爭執，進而就甲 ○○終止租約後何時遷出，及已付租金之減免及押租金之返 還數額等項，意見不一，屢生口角爭執。95年8月24日下午5 時許，被告又在上址房屋客廳內，與乙○之夫張金龍提及解 決方案時，言語音量較大，張添福見狀即上前喝止，適乙○ 在屋外掃地，聽聞上情亦持掃把進入屋內，並亦接著與被告 亦起口角爭執。張添福即取屋內木凳，作勢欲毆打被告，被 告則徒手推張添福。乙○因恐張添福果持質量甚重之木凳毆 擊被告後肇禍，即先丟棄手中掃把，以手扶住張添福手中木 凳，與張添福同向面對被告。混亂中，乙○為迴護張添福， 即遭被告自正面施力致重心不穩倒地，頭部撞及磨石子之堅 硬地面，張添福亦跌倒在地，惟又即爬起與被告拉扯。張鈺 瑄此時正好下樓至客廳，見乙○已經跌倒在地，張添福仍續 與被告相互拉扯，即先將乙○扶坐起，並隨口問乙○：「如 何跌倒？」，乙○即回稱係遭被告推倒。因張添福與被告繼 續拉扯，乙○仍掛心被告與張添福續為爭吵肇禍，又囑張鈺 瑄勸阻2人，張鈺瑄即依乙○之囑託，將被告拉上2樓。張鈺 瑄返抵1樓客廳後，見乙○仍在原處，且左手已無法伸直， 始知事態嚴重，而將乙○送至林口長庚紀念醫院就醫，乙○ 至醫院後，意識始漸漸模糊等情，分據證人張添福、張鈺瑄 到庭結證在卷（分別參見本院96年5月17日審判筆錄、96年8 月6日審判筆錄）】等情，但經詳細核對證人張添福、張鈺 瑄分別於原審96年5月17日、96年8月6日之審判筆錄記載， 二位證人之陳述並無以上敘述之：「詎被告入住之後，即因 其得否使用該址1樓客廳屢生爭執，進而就甲○○終止租約 後何時遷出，及已付租金之減免及押租金之返還數額等項， 意見不一，屢生口角爭執」、「95年8月24日下午5時許，被 告又在上址房屋客廳內，與乙○之夫張金龍提及解決方案時 ，言語音量較大，張添福見狀即上前喝止，適乙○在屋外掃 地，聽聞上情亦持掃把進入屋內，並亦接著與被告亦起口角 爭執」、「乙○因恐張添福果持質量甚重之木凳毆擊被告後 肇禍，即先丟棄手中掃把，以手扶住張添福手中木凳，與張 添福同向面對被告。混亂中，乙○為迴護張添福，即遭被告 自正面施力致重心不穩倒地，頭部撞及磨石子之堅硬地面， 張添福亦跌倒在地，惟又即爬起與被告拉扯」等之敘述，原 審將之整理成過程，未完整引述證人之實際陳述，所為採證 與認定事實即與刑事訴訟法第154條第2項規定不符，而有未
洽（如證人稱地上舖設大理石，原審卷第64頁，原審自行認 定為磨石子）。
㈦、本件檢察官起訴之事實與法條為刑法第277條第2項後段之傷 害致重傷罪嫌，該罪係故意犯，原審認定被告所為之事實係 過失傷害致重傷罪，犯刑法第284條第1項後段之過失傷害致 重傷罪嫌，該罪依刑法第287條規定須告訴乃論，然原審以 上認定之「混亂中，乙○為迴護張添福，即遭被告自正面施 力致重心不穩倒地，頭部撞及磨石子之堅硬地面」，卻與過 失與故意之認定不符，按「刑法上過失犯之成立，應以不注 意於可以預知之事實為要件，若對於構成犯罪之事實，已預 見其能發生，又無確信其不能發生之情形，係故意而非過失 （20年非字第40號）」，原審既然認定被告係「正面施力」 ，則原審將此行為認定為過失，是否符合經驗與論理法則即 有疑問，況「刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間 接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知 並有意使其發生者為直接故意。行為人對於構成犯罪之事實 ，預見其發生而其發生並不違背其本意者為間接故意。而間 接故意與有認識的過失（又稱疏虞過失）之區別，二者對構 成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背 其本意，後者則確信其不發生。與加重結果犯之區別，則在 於間接故意對犯罪事實之發生，客觀上有預見之可能，主觀 上亦有預見（不違背其本意）。加重結果犯則對加重結果之 發生，客觀上雖有預見之可能，但主觀上並未預見。四者概 念並不相同，適用時應詳予區分（87年度台上字第2716號） 」，被告於「正面施力」時候，其主觀係屬於何種情形，亦 未見原審判決敘明理由。
㈧、按認定事實所依據之證據，必須先確認證據能力後評斷證據 證明力，本件被告對於全部人證與物證之證據能力並不爭執 ，僅稱被告於警詢問之紀錄為：「警員沒有照我所述記載」 （原審卷第121頁），但並不爭執警察詢問過程之任意性， 辯護人雖於辯論期日終結之辯論始稱警詢問筆錄無證據能 力（原審卷第123頁），但並未說明無證據能力之法定理由 ，且原審未比較對於被告之各項有利與不利之證據之證明 力（包含人證與書證），卻僅由被告之警詢問筆錄之製作過 程論述，且誤將警察之陳述理由不同之證據證明力，作為證 據能力之判斷標準，用以排除任意情況下製作之警察詢問筆 錄，亦忽略判斷事實並非僅僅依據被告之陳述，而應兼及告 訴人與證人之陳述以為衡平，又判決理由中已經敘明認定「 至多僅能證明被告係於混亂中欲推開乙○」，卻將此行為解 釋為係過失而非故意，認為「主觀心態當非基於故意傷害人
之身體之犯意，較堪認定」，即與經驗論理法則有違。四、綜上，本件原審疏未詳酌，未依據證據資料論述理由，且判 斷有違經驗與論理法則，復逕予變更起訴罪名，認定未經合 法告訴，以檢察官提起公訴係不合法，而為公訴不受理之諭 知，即有未洽。本件公訴人之上訴意旨，指摘原判決不當， 為有理由，應將原判決予以撤銷，且不經言詞辯論發回原審 法院，由原審法院就前述指摘事項為適當調查後，對被告有 利與不利之事項以均衡之態度認定，且詳細敘述取捨各項證 據證明力之理由後，更為適法裁判，以昭公信。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫佩琳
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日