臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4219號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 余西鈞律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 羅瑞洋律師
被 告 丙○○
選任辯護人 邱創舜律師
上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院95
年度訴字第835號，中華民國96年7月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第10808號、第12143號、
第12147號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
戊○○、丙○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣楊純鑫因懷疑蕭力偉向其女友施衍帆稱其另結新歡，而對 蕭力偉不滿，遂約蕭力偉於民國（下同）94年10月22日晚上 11時30分許，在臺北市○○街 205號百齡國小內談判，談判 中並毆打蕭力偉成傷（楊純鑫此部分傷害犯行，因蕭力偉撤 回告訴，經檢察官另為不起訴處分確定）。蕭力偉因不甘受 辱，遂於翌日（即 94年10月23日）下午2時許，致電楊純鑫 約在臺北市士林區○○○街 ○段89號附近之三角渡堤防見面 談論賠償事宜。楊純鑫因恐遭報復，遂致電戊○○求援，戊 ○○再以電話聯絡林哲弘（所涉殺人未遂等罪，業經臺灣臺 北地方法院95年度訴字第1122號判決確定）前來助勢，而林 哲宏並再行聯絡丁○○及丙○○等人一同前往臺北市劍潭捷 運站與楊純鑫會合，戊○○並以黑色塑膠袋攜帶西瓜刀與開 山刀各 2把到場（斯時丙○○、丁○○、楊純鑫等人尚不知 戊○○攜帶刀械到場），林哲弘則將其於不詳時間取得之如 附表所示具殺傷力之奧地利GL OCK廠製19型口徑9mm制式半 自動手槍及同口徑子彈 9發置於背包內並藏放於其向戊○○ 所借之機車置物箱內以攜往現場（斯時戊○○、丙○○、丁 ○○等人並不知悉林哲弘攜帶上揭具殺傷力之槍彈到場）。
戊○○、丙○○、丁○○、林哲弘等 4人與楊純鑫另邀集之 葛勁成、陳彥昌等10餘人於該日下午在劍潭捷運站會合後， 即或步行或分乘機車前往上述三角渡堤防斜坡附近會合（林 哲弘騎戊○○所有之機車，又因丁○○不知地點故乘丙○○ 所騎之機車，戊○○則騎丁○○所有之機車至三角渡堤防） 。會合後，戊○○即自持 1把所攜帶之刀械，再將上開刀械 分由丙○○、丁○○、楊純鑫各攜帶 1把，並商議由戊○○ 、葛勁成、陳彥昌等人陪同楊純鑫與蕭力偉及其所邀集之甲 ○○、高明珠等10餘人會面談判和解事宜，丙○○、丁○○ 則在距堤坊約10公尺處，林哲弘則在堤防上靠近三角渡方向 處，觀看雙方談判情形伺機行動。林哲弘、丙○○及丁○○ 等人在楊純鑫與蕭力偉等人談判過程中，與戊○○以手機密 切聯繫，以掌握談判情形。楊純鑫、戊○○與蕭力偉等人談 判時，初雖有口角，然因蕭力偉之母高明珠介入斡旋，並告 知已報警，楊純鑫與戊○○遂將所攜帶之刀械交給同行之友 人葛勁成、陳彥昌（葛勁成、陳彥昌並即將刀械棄置三角渡 堤防附近草叢內），續與高明珠等人談判和解事宜。而戊○ ○得知高明珠已報警，即於同日下午4時4分19秒許以其所有 門號為0000000000號行動電話致電林哲宏所有門號為000000 0000號行動電話告知此事，林哲弘旋於同日下午 4時5分5秒 許致電丁○○所有門號為0000000000號行動電話轉告此事， 丁○○即由丙○○搭載機車一同離開現場，林哲弘則將原藏 放於戊○○機車置物箱內之置有上開槍彈之背包取出欲離去 現場之際，因見蕭力偉之友人乙○駕車到場，並下車開啟後 車箱，陪同楊純鑫到場之葛勁成、陳彥昌等人見狀，恐乙○ 後車箱內有兇器遂紛紛離開上址，僅餘楊純鑫及戊○○在場 ，乙○且對戊○○、楊純鑫喝稱：「文的、武的都來」，雖 旋遭高明珠制止，然林哲弘仍認戊○○、楊純鑫居劣勢，遂 於同日下午 4時15分47秒再致電丁○○，要其等返回，丁○ ○旋與丙○○一同返回現場與林哲弘會合，丙○○、丁○○ 、林哲弘因見蕭力偉之友人甲○○以手推戊○○，林哲弘即 於同日下午 4時17分57秒許致電戊○○，戊○○向其等表示 不甘受辱，要林哲弘偕丙○○、丁○○前來教訓甲○○、乙 ○等人，經林哲弘向丙○○及丁○○示意後，丙○○、丁○ ○、林哲弘遂與戊○○共同基於傷害甲○○、乙○等人之犯 意聯絡，由丙○○、丁○○分持上開戊○○所交付之兇器往 蕭力偉、甲○○、乙○等人方向衝去，而在丙○○、丁○○ 後方之林哲弘竟獨自擴張前揭傷害犯意變更為殺人犯意，將 其置於背包內之上開槍彈取出後朝前方甲○○、乙○等人所 在方向開槍射擊（斯時戊○○、丙○○、丁○○始知林哲弘
攜帶上開槍彈到場），丙○○、丁○○續持刀追砍蕭力偉方 面之人，乙○於遭丙○○持刀追趕時，遭林哲弘之槍枝擊中 2槍（1槍命中右大腿，另槍為流彈傷及左小腿），因無力逃 跑，且見將遭丙○○追到，遂跳下堤防，甲○○則遭林哲弘 擊中2槍倒地（1槍命中食道並貫穿右肩胛，甲○○倒地後林 哲弘再開 1槍命中其右側腰部，林哲弘欲繼續射擊時，因手 槍無法擊發作罷），丙○○、丁○○於乙○等人逃離後折返 ，見甲○○倒地，丁○○即持刀揮砍甲○○之左小腿 2刀， 再與丙○○及戊○○一同逃離現場，林哲弘則趁隙離去。乙 ○因而受有右側大腿、小腿2處槍傷（在醫院取出1顆子彈） 、右側外傷性氣胸之傷害，甲○○則受有右肩及頸部槍傷傷 及食道及右上臂神經叢、左腹槍傷、左小腿利刃穿刺傷傷及 肌肉神經等傷害。案發後警方獲報前往現場，尋獲彈殼 9發 並扣得戊○○提供犯罪用之開山刀及西瓜刀各 2把（起訴書 誤開山刀為 4把）。丙○○、丁○○於案發後經警方拘提、 戊○○自行到案，林哲弘則於 94年12月2日再度持上揭制式 手槍與黃世豪前往臺北市第二殯儀館對盛威霖恐嚇（所涉恐 嚇危害安全罪，業經判處罪刑確定），迄 95年4月間始為警 查獲，並扣得上揭制式手槍1把。
二、案經乙○、甲○○告訴及臺北市政府警察局士林分局報請臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○、丁○○及被告丙○○供承有於上 開時地因楊純鑫與蕭力偉相約談判，而應邀與林哲弘、楊純 鑫及楊純鑫所邀集前來之友人葛勁成、陳彥昌等人在劍潭捷 運站會合後，再分別騎乘前往三角渡堤防附近，於三角渡堤 防附近會合時，被告戊○○即將所攜帶之刀械取出自持 1把 ，再分由被告丙○○、丁○○及楊純鑫等人各攜帶 1把，並 由被告戊○○、葛勁成、陳彥昌等人陪同楊純鑫與蕭力偉方 面之人談判，被告丙○○、丁○○及林哲弘則在附近觀看談 判情形。談判中因蕭力偉之母高明珠提及已報警，被告戊○ ○即將隨身攜帶之刀械交予葛勁成、陳彥昌。嗣因蕭力偉友 人乙○駕車前來，現場僅餘被告戊○○及楊純鑫二人與蕭力 偉方面之人談判，林哲弘即致電已離開現場之被告丙○○及 丁○○返回，嗣被告丙○○、丁○○及林哲弘因見蕭力偉友 人甲○○手推被告戊○○，被告丙○○、丁○○即持上開刀 械奔往三角渡堤防方向追逐協助蕭力偉談判之人，乙○因遭 林哲宏開槍射中後，為免遭害而跳下堤防，被告丙○○、丁 ○○見蕭力偉一方之人散開後，即折回現場，被告丁○○復 見遭林哲弘開槍擊中之甲○○倒地，遂持刀揮砍其左小腿，
乙○、甲○○因而受有上開傷害等事實，惟均否認有共謀傷 害乙○、甲○○之犯行，被告戊○○辯稱：伊只是打電話找 林哲宏一同前去現場助勢，沒有說要傷人，伊帶刀去是要防 身，不是要砍人，後來知道蕭力偉之母親高明珠有報警，便 把刀子交給其他人拿走，伊不知道後來為什麼乙○、甲○○ 他們會被槍擊中，也沒有叫別人砍他們云云﹔被告丙○○辯 稱：雙方談判時伊沒有參與，只在外圍觀望，後來看到戊○ ○被一群人圍著，有被推擠，怕他危險，要過去救他才隨手 拿一把刀衝過去，伊只是要拿著防身，沒有砍傷人云云﹔被 告丁○○辯稱：談判時伊沒有參與，只在外圍觀望，離開現 場後，接到林哲弘的電話才折返回去，看到蕭力偉那邊的人 圍著戊○○，情況危急，才拿一把刀往前衝，是要救戊○○ 、楊純鑫，伊不知道甲○○有中槍，看到甲○○在地上就砍 了他一刀云云。
二、惟查：
(一)蕭力偉因於94年10月22日晚間11時30分許，遭楊純鑫毆打成 傷，遂於翌日（即 94年10月23日）下午2時許，致電楊純鑫 約在臺北市士林區○○○街 ○段89號附近之三角渡堤防見面 談賠償事宜。楊純鑫因恐遭蕭力偉報復，遂致電被告戊○○ 求援，被告戊○○再以電話聯絡林哲弘前來助勢，而林哲宏 並再行聯絡被告丙○○、丁○○等人，與楊純鑫另邀集之葛 勁成、陳彥昌等人在臺北市劍潭捷運站與楊純鑫會合，被告 戊○○並以黑色塑膠袋攜帶西瓜刀與開山刀各 2把到場，一 行人會合後，即或步行，或騎機車至三角渡堤防附近會合， 會合後，被告戊○○即自持一把所攜帶之刀械，再將上開刀 械分由被告丙○○、丁○○及楊純鑫等人各持 1把，並商議 由被告戊○○、葛勁成、陳彥昌等人陪同楊純鑫至三角渡堤 防與蕭力偉方之人談判和解事宜，被告丙○○、丁○○則在 距談判約10公尺處，暨林哲弘在堤防上靠近三角渡方向處觀 看談判情形。談判初雖偶有口角，但因蕭力偉之母高明珠介 入協調，並告知已報警，楊純鑫及被告戊○○即將隨身攜帶 之刀械乘隙交予葛勁成、陳彥昌，葛勁成、陳彥昌即將刀械 棄於三角渡堤防附近草叢。嗣蕭力偉之友人乙○開車前來， 並下車開啟其自小客車後行李箱，葛勁成、陳彥昌等人恐乙 ○要拿武器，遂一哄而散，僅餘被告戊○○陪同楊純鑫與蕭 力偉方面之人協商等情，此分據被告戊○○、丁○○及丙○ ○三人供承不諱，並經證人楊純鑫、蕭力偉、葛勁成、陳彥 昌、辜志成、施衍帆分別於偵查中及原審法院審理時具結證 述綦詳在卷。
(二)其間被告丙○○、丁○○因經由林哲弘知悉高明珠已報警，
即騎乘機車離開現場，復因林哲弘撥打電話表示被告戊○○ 等人遭甲○○、乙○圍住，要求其等前來教訓林建宏、乙○ 等人，被告丙○○、丁○○因而返回現場，並見被告戊○○ 、楊純鑫遭他人包圍，被告丙○○、丁○○遂各持由被告戊 ○○原所攜帶至現場之刀械一把往甲○○、乙○等人方向衝 去，追逐蕭力偉方面之人，而在被告丙○○、丁○○後方之 林哲弘則持其自行帶至現場之上開槍彈向位於三角渡堤防方 向之甲○○、乙○等人開槍射擊，乙○於遭被告丙○○持刀 追趕時，遭林哲弘擊中 2槍倒地，因無力逃跑，且見被告丙 ○○已追及，遂跳下堤防閃避，甲○○則遭林哲弘擊中 2槍 倒地，被告丙○○、丁○○於乙○等人逃離後折返，見甲○ ○倒地，被告丁○○即持刀揮砍甲○○之左小腿，致使甲○ ○、乙○分別受有前述之傷害等情，此據被告戊○○、丙○ ○、丁○○供承在卷，核與證人即被害人甲○○、乙○，及 證人即陪同蕭力偉至現場之林建興、蕭雅方、高明珠、辜志 成、徐紹峰等人分別於警詢、偵查中及臺灣臺北地方法院95 年度訴字第1122號林哲宏殺人未遂案件審理時指、證述大致 相符，並有臺北市政府警察局士林分局現場勘查報告書、採 證照片等在卷可可憑，被告戊○○上開攜帶至現場之西瓜刀 、開山刀各2把並經扣案在卷，而被害人甲○○、乙○二人 分別受有上述傷害，亦有財團法人新光吳火獅紀念醫院94年 12月15日94新醫醫字第1559號函檢送乙○、甲○○之病歷摘 要紀錄紙、急診病歷、病歷紀錄、急診病歷乙份在卷可憑， 另林哲弘持以射傷被害人乙○、甲○○並經查扣之制式手槍 一支（扣於臺灣臺北地方法院95年度訴字第1122號林哲弘殺 人未遂刑事案件），及現場尋獲之彈殼九顆，經送請內政部 警政署刑事警察局鑑定結果，發現具殺傷力，且與被害人甲 ○○、乙○所受上開槍傷相符，有該局94年12月14日刑鑑字 第0940177439號槍彈鑑定書、95年4月27日刑鑑字第0950044 434號槍彈鑑定書各乙份等在卷可參（見偵字第10808號卷第 223至237頁、第85至342頁、第270至275頁﹔見偵字第第121 43號卷第322至326頁），至被告丁○○雖辯稱僅有持刀砍甲 ○○左小腿一刀云云，惟查被害人甲○○左小腿遭被告丁○ ○持刀輝砍二刀，此迭據被害人甲○○供述在卷，而經本院 審理時當庭勘驗被害人甲○○之左小腿，在左小腿中間位置 及靠近膝蓋位置確遺有二處被砍痕跡，另依臺北市政府消防 局將被害人甲○○送往財團法人新光吳火獅紀念醫院急救之 救護紀錄表上亦載明被害人甲○○左小腿受有二處刀傷（見 偵字第10808號卷第227頁背面），是被告丁○○所辯僅砍被 害人甲○○左小腿一刀云云，殊非事實，而無足採。
(三)本件因被害人乙○駕車抵達現場並開啟後車箱，陪同楊純鑫 到場之葛勁成、陳彥昌等人見狀，恐被害人乙○後車箱內有 兇器遂紛紛離開上址，僅餘楊純鑫及被告戊○○在場，被害 人乙○並上前嚇稱：「文的、武的都來沒關係」，且與被告 戊○○起口角，被告戊○○並遭被害人甲○○推擠等情，此 據證人楊純鑫於警詢（見偵字第12143號卷第296頁）、偵查 中（見偵字第 10808號卷第147頁背面、第148頁）及原審法 院審理時（見原審卷 96年6月26日審理筆錄）證述綦詳在卷 ，並經證人葛勁成、陳彥昌、白偉成、石家瑜及辜志成等人 於偵查時證述在卷（見偵字第 10808號卷第159頁、第189頁 至第 191頁），林哲弘因見被告戊○○及楊純鑫遭蕭力偉方 面之人圍住，即於當日下午 4時15分47秒許致電被告丁○○ ，要其等返回現場，而被告丁○○與丙○○旋即返回現場， 旋林哲宏並隨即於當日下午 4時17分57秒許致電被告戊○○ ，此亦據被告戊○○、丙○○、丁○○及證人林哲弘供述在 卷，並有林哲弘及被告戊○○上開手機通聯紀錄在卷可參（ 見偵字第 10808號卷第62頁、第219、220頁），而查被告戊 ○○因受邀參與楊純鑫與蕭力偉間之商談蕭力偉遭楊純鑫毆 打之賠償事宜，被告戊○○並預為準備刀械，此顯係擬於雙 方發生爭執衝突供防身及攻擊對方之用，而被告丁○○及丙 ○○並因而分持一把，且於雙方談判時站立於附近，觀看談 判情形伺機行動，而林哲弘亦在附近堤防上靠近三角渡方向 處待命，足見被告戊○○於陪同楊純鑫與蕭立委談判前，應 即與被告丁○○、丙○○及林哲弘等人有所謀議，一旦發生 衝突或居於劣勢時，被告丁○○、丙○○及林哲弘即前往救 援，應堪認定，茲林哲弘因見被告戊○○及楊純鑫遭對方之 人圍住，並有推擠之情，被告戊○○顯已居劣勢，且有危險 之情，林哲弘因而即行電請已離開現場之被告丁○○及丙○ ○返回現場，而依林哲弘旋即致電被告戊○○之情以觀，林 哲弘顯依彼等事前之謀議，並將已電請被告丁○○及丙○○ 前來救援之情告知被告戊○○，而依被告戊○○供稱林哲弘 撥打電話進來時，伊遭蕭力偉等人包圍云云，並參酌被告戊 ○○當時遭被害人乙○、甲○○恫嚇及推擠之情，被告戊○ ○於與林哲弘電話中，顯有要林哲弘偕被告丙○○、丁○○ 教訓被害人甲○○、乙○，嗣被告丙○○、丁○○返回現場 時並即分持一把刀械衝往被告戊○○備包圍之處所，並分別 持刀追砍被害人乙○及甲○○，而此際林哲弘即取出其自行 攜帶至現場之槍彈朝前方被害人乙○及甲○○所在之方向開 槍射擊，而分別擊中被害人乙○及甲○○，被害人甲○○並 因而倒地，復遭被告丁○○持刀砍傷其左小腿，是依上所述
，被告戊○○、丁○○、丙○○及林哲弘就被害人乙○及甲 ○○所受上述傷害，有犯意聯絡及行為分擔，被告戊○○、 丁○○、丙○○所辯並無謀議傷害被害人乙○及甲○○云云 ，要係卸責之詞，均無足採，事證明確，被告戊○○、丁○ ○、丙○○本件傷害犯行，洵堪認定。
三、核被告戊○○、丙○○、丁○○三人所為，均係犯刑法第27 7條第1項之普通傷害罪。被告戊○○、丙○○、丁○○與林 哲弘間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。至公 訴意旨及上訴意旨雖認被告戊○○、丙○○、丁○○三人所 為，具有殺人之犯意，應係犯刑法第 271條第1項、第2項之 殺人未遂罪嫌云云，惟查：殺人未遂與傷害之區別，應以加 害人下手加害時有無殺意為斷，至受傷處所是否為致命部分 ，受傷之多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，非 區別殺人與傷害之絕對標準。是以倘無使人喪失生命之故意 ，僅在使其身體、健康受到傷害，則應僅成立刑法之傷害罪 （參照最高法院 18上字第1309號判例、19上字第718號判例 、84年度台上字第3179號判決），查本件被告戊○○、丁○ ○及丙○○受邀參與楊純鑫與蕭力偉間之商談蕭力偉遭楊純 鑫毆打之賠償事宜，僅此事由，實難認被告戊○○、丁○○ 及丙○○三人即有殺害他人之動機，嗣於談判過程中，因被 告戊○○因獲悉蕭力偉之母親高明珠已報警，隨即將其隨身 攜帶之刀械交由他人丟棄，並通知被告丁○○、丙○○及林 哲弘離開現場，就此被告戊○○又有何欲致人於死之犯意， 嗣因蕭力偉之友人即被害人乙○開車前來，並開啟後車箱， 經誤認欲拿取凶器，且被告戊○○並遭蕭力偉等人包圍，復 遭被害人乙○及甲○○出言恫嚇及推擠，林哲弘因而電請被 告丁○○及丙○○返回現場救援，而被告丁○○及丙○○於 持刀追逐被害人乙○及甲○○，在被害人乙○及甲○○已遭 林哲宏開槍擊中之情況下，被害人乙○跳下堤防時，被告丙 ○○何以未自後追逐砍殺，另被害人甲○○因受槍擊倒地時 ，被告丁○○若有殺害被害人甲○○之犯意，何以未擇其身 體要害砍殺，而僅擇其左小腿揮砍二刀，是被告戊○○、丁 ○○及丙○○三人並無殺人之犯意甚明，被告戊○○、丁○ ○及丙○○三人所辯並無殺害乙○及甲○○等人之犯意云云 ，應堪採信，至共同正犯僅就其他共正犯之行為有犯意之聯 絡為限，始應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者 ，若其他共同正犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為 其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概 以共同正犯論（參照最高法院50年度台上字第10 60號判例 意旨）。查本件被告戊○○受邀參與談判，為防雙方發生衝
突，因而預為準備刀械4把，其雖並邀林哲弘參與，惟並無 證據足資證明被告戊○○及丁○○、丙○○當時並知林哲弘 亦攜帶槍彈到場（理由詳後述），自難預見於發生上揭衝突 時，林哲弘會因而持槍朝被害人乙○及甲○○射擊之事實， 至被告丁○○及丙○○經林哲弘電話聯絡返回現場時，即行 持刀往被害人乙○、甲○○、蕭力偉等人方向衝去，嗣林哲 弘始將其置於背包內之槍彈取出朝前方被害人乙○、甲○○ 等人所在之方向射擊，並因而分別擊中被害人乙○及甲○○ ，被告戊○○、丁○○及丙○○斯時聞及槍聲，始因而獲知 林哲弘攜帶槍彈到場，惟以被告丁○○及丙○○並非係於林 哲弘開槍擊中被害人乙○及甲○○後始行持刀追逐被害人乙 ○及甲○○等人，而其等於被害人乙○及甲○○被擊中後， 若與林哲弘同具有殺人之犯意，何以被害人乙○跳下堤防時 ，被告丙○○未自後繼續追逐砍殺，另被害人甲○○因受槍 擊倒地時，被告丁○○亦未擇其身體要害砍殺，而僅擇其左 小腿揮砍二刀，實難認其等與林哲弘間有何殺人之犯意聯絡 ，是尚難於上揭衝突中林哲弘有持槍擊中被害人乙○及甲○ ○之事實，即認被告戊○○、丙○○、丁○○三人與林哲弘 有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，被告戊○○、丙○○、 丁○○三人既僅有傷害被害人甲○○及乙○之犯意，渠等就 林哲弘超越原謀議之傷害犯意而變更為殺人犯意之範圍，自 難令共負其責，是公訴人認被告戊○○、丙○○、丁○○三 人係犯刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌，容有未洽，惟殺人 未遂罪與傷害罪基本犯罪事實相同，僅是主觀犯意有所不同 ，爰變更起訴法條。而被告戊○○、丙○○、丁○○與林哲 弘共同基於傷害之犯意及行為分擔，而同時同地傷害被害人 甲○○及乙○二人，係一行為同時觸犯數傷害罪，為同種想 像競合犯，應從一重之傷害罪處斷，至被告戊○○、丙○○ 、丁○○行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，雖於94年 2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，增列但書規定「但 不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像 競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參 照最高法院95年第8次刑事庭會議決議），自無新、舊法比 較之問題，附此敘明。又被告戊○○、丙○○、丁○○行為 後，刑法第277條第1項所定罰金刑部分，依罰金罰鍰提高標 準條例第1條第1項前段規定，原規定就其原定數額提高十倍 ，茲依刑法施行法第1條之1規定中華民國94年1月7日刑法修 正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，而94 年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者 ，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十
倍。本次94年1月7日刑法修正時，刑法第277條並未為修正 ，而依上揭規定，就罰金刑部分之貨幣單位改為新台幣，因 而就其所定罰金數額提高為三十倍，惟實際上刑法第277條 傷害罪之構成要件及法定刑並未變更，自無有利或不利而為 新舊法比較適用之問題，附此敘明。原審對被告戊○○、丙 ○○、丁○○上揭犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查被告 戊○○、丙○○及丁○○基於共同傷害之犯意及行為分擔， 而同時同地傷害被害人甲○○及乙○二人，係一行為同時觸 犯數傷害罪，為同種想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷， 原審就此疏未論斷，尚有未洽﹔又被害人甲○○左小腿係遭 被告丁○○持刀輝砍二刀，此迭據被害人甲○○供述在卷， 並經本院審理時當庭勘驗被害人甲○○之左小腿，在左小腿 中間位置及靠近膝蓋位置確遺有二處被砍痕跡，且有上開臺 北市政府消防局將被害人甲○○送往財團法人新光吳火獅紀 念醫院急救之救護紀錄表在卷可參，原審認被告丁○○係持 刀揮砍被害人甲○○之左小腿2、3刀，未予確切認定，同有 未洽，是檢察官上訴意旨認被告戊○○、丙○○、丁○○等 人所為具有殺人犯意，應成立殺人未遂罪，並有與林哲弘共 同持有具殺傷力之槍彈犯行，暨被告丁○○上訴意旨指摘原 審量刑過重及被告戊○○否認有上揭犯行，固均無理由（被 告戊○○、丙○○、丁○○三人並不成立非法持有具有殺傷 力槍彈犯行，理由詳後述），惟原判決既有可議，自應由本 院予以撤銷改判，爰審酌被告戊○○、丙○○、丁○○三人 之素行、犯罪之動機、目的、手段，於談判結束後，適被害 人乙○到場，被告戊○○因遭被害人乙○、甲○○及蕭力偉 等人嗆聲及推擠，被告丁○○及丙○○聞訊復返回現場，因 而持刀衝向被告戊○○被包圍之處所，肇致本件事故之發生 ，而以被告丁○○並持刀揮砍已倒地之被害人甲○○左小腿 二刀，因而致被害人甲○○及乙○所受傷害之程度，及被告 戊○○、丙○○、丁○○三人犯罪後之態度等一切情狀，分 別依序對被告丁○○、戊○○及丙○○三人量處有期徒刑一 年二月、一年及一年，而查被告丁○○、戊○○及丙○○三 人所犯上開傷害犯行，係在中華民國96年6月24日前，所犯 合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，並依該條例第 2條第1項第3款規定分別減為有期徒刑七月、六月及六月。 而查被告戊○○、丙○○行為後，刑法第41條業已修正，並 於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正前刑法 第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身 體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困
難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，又行 為人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標 準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為 100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀 元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折 算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第1條第1項前 段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一 千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正 前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之 規定，較有利於被告戊○○及丙○○，依刑法第2條第1項之 規定，並就被告戊○○及丙○○所減處之刑，依修正前刑法 第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。至被告 戊○○雖攜帶扣案之四把刀械前往現場，惟其中被告戊○○ 及楊純鑫所分持之二把刀械於獲悉高明珠已報警後，即交由 葛勁成及陳彥昌棄置於三角渡堤防附近草叢，嗣並未持以供 本件傷害犯行之用，且依被告戊○○供稱：伊帶去之刀械僅 有1把為伊所有，餘均係友人寄放在伊處，伊無法確定扣案 之4把刀械中有無伊所有之刀械云云，而並無證據足以認定 被告丙○○及丁○○所持以犯本件犯行之其中刀械一把係屬 被告戊○○所有，亦無證據證明為被告丙○○、丁○○或共 犯林哲弘所有，復非違禁物，為免將來執行之困難，爰不諭 知沒收。另被告戊○○、丙○○、丁○○就林哲弘所使用如 附表所示之槍枝，並無犯意聯絡（理由詳後述），該槍彈復 為林哲弘獨自將傷害犯意變更為殺人犯意所用之工具，自與 被告戊○○、丙○○、丁○○三人無涉，且該槍枝業經臺灣 臺北地方法院前開案件諭知沒收，本院自無從諭知沒收，均 附此敘明。
四、公訴意旨另認：林哲弘於上開時地攜往現場之如附表所示具 殺傷力奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式半自動手槍及具殺 傷力之同口徑子彈9發，為被告戊○○、丙○○、丁○○等 人所明知，因認被告戊○○、丙○○、丁○○等人就此部分 亦同涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有 制式手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪 嫌云云。惟查：
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證 據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項 證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或
擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院四十年臺上字 第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。六、訊據上訴人即被告戊○○、丁○○及被告丙○○均矢口否認 有何未經許可而與林哲弘共同持有上揭槍、彈之犯行，並均 辯稱：當時並不知道林哲弘持有槍彈，並將槍彈攜往現場。 後來雙方發生衝突時，林哲弘在渠等之後方，自行將所攜帶 至現場之槍彈取出，但渠等均不知情云云，經查：林哲弘於 上開時地攜至三角渡堤防之系爭槍、彈，具有殺傷力，為槍 砲彈藥刀械管制條例管制之槍、彈等情，已如前述，林哲弘 所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，並經判處罪刑確定 在案，而按2個以上之單獨正犯間，有犯意之聯絡及行為之 分擔，而共同實施構成要件者為共同正犯。又共同正犯間， 非僅就其自己實施之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內， 對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（參照最高法 院32年上字第1905號判例意旨），是共同正犯所應就他人實 施之行為共同負責者，限於他人所實施之行為在「犯意聯絡 範圍內」，倘非「犯意聯絡範圍內」之行為，而係他人單獨 之行為，自難令非行為之人負責。經查：本件被告戊○○受 邀參與談判，為防雙方發生衝突，因而預為準備刀械四把， 其雖並邀林哲弘參與，林哲弘復邀被告丙○○、丁○○前來 ，惟被告戊○○否認邀集林哲弘參與談判時並要林哲弘攜帶 何兇器到場，而證人林哲弘亦未供述被告戊○○邀其到場參 與談判時，並有要其準備何兇器之情，而查當天林哲弘係借 用被告戊○○之機車自行到場，並將前揭槍彈置於其背包內 藏放於機車行李箱內，他人自難以發現，嗣於談判時林哲弘 站立於附近之堤防上靠近三角渡方向處，並未曾將系爭槍彈 取出示人，此證人楊純鑫、葛勁成及陳彥昌等人於警詢、偵 查中及原審法院審理時亦均證稱並不知林哲弘有攜帶槍彈到 場云云（見偵字第12143號卷第83頁、第295頁、第296頁、 偵字第10808號卷第106頁、原審卷96年6月26日審理筆錄） ，而查被告戊○○已黑色袋子內裝數把刀械攜帶至劍潭捷運 站，在劍潭捷運站時，並無人知被告戊○○攜帶刀械，迄至 三角渡堤防附近會合後，被告戊○○始拿出刀械，此際被告 丁○○、丙○○及證人楊純鑫、葛勁成、陳彥昌抖人並始知 被告戊○○攜帶刀械前來，惟林哲弘並為將其所攜帶到場之 上揭槍彈取出示人，或告知他人其攜帶槍彈前來之事，實難 遽認被告戊○○、丁○○及丙○○並知悉林哲宏有攜帶槍彈 到場之情，嗣被告戊○○於談判時獲知蕭力偉之母高明珠已 報警，旋即致電要林哲弘離開，林哲弘再行通知被告丁○○ 及丙○○離開，此際林哲弘將其原藏放在向被告戊○○借用
之機車置物箱內之槍彈取出欲離去時，被告戊○○遭蕭力偉 等人包圍，並遭被害人乙○及甲○○出言恫嚇及推擠，林哲 弘見狀因而致電被告丁○○，要被告丁○○及丙○○返回， 而被告丁○○及丙○○返回現場，旋即持刀衝往蕭力偉等人 圍住被告戊○○處，此際林哲弘始自其隨身攜帶之背包內取 出槍彈射擊，至此被告戊○○、丁○○及丙○○始知林哲弘 隨身攜帶上揭槍彈之事實，是綜上所述，林哲弘持有槍彈之 行為乃其個人之行為，被告戊○○、丁○○及丙○○事前既 未知情，嗣於談判現場亦未知情並共同持有，就林哲弘非法 持有具有殺傷力槍彈之犯行，自難認有何犯意聯絡或行為分 擔。是被告戊○○、丁○○及丙○○客觀上並無持有系爭具 有殺傷力槍枝、子彈之行為，主觀上就林哲弘持有系爭槍彈 之犯行，亦無犯意聯絡，自難認其等與林哲弘持有槍彈之犯 行成立共同正犯，而構成槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 未經許可持有手槍罪，及同條例第 12條第4項之未經許可持 有子彈罪。此外並查無其他積極證據足資證明被告戊○○、 丙○○、丁○○有上開公訴人指訴之共同非法持有具殺傷力 槍彈之犯行，被告戊○○、丁○○、丙○○所辯並無此部分 犯行云云，應堪採信，被告戊○○、丁○○、丙○○三人此 部分犯行尚屬不能證明，檢察官上訴意旨認被告戊○○、丁 ○○、丙○○三人有與林哲弘共同非法持有上揭具有殺傷力 槍彈犯行，尚難認有理由，惟因本件判決有上揭可議之處， 經本院撤銷原判決，自不另就檢察官此部分上訴為何諭知， 惟公訴人認此部份與被告戊○○、丁○○、丙○○三人上開 論罪部分具有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、第277條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 陳祐治
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李佩真
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。