臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4116號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
戊○○
上列上訴人因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方
法院93年度訴字第548號，中華民國96年8月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第20691 號；移送
併辦案號：93年度偵緝字第300 號、93年度偵字第4694號、93年
度偵字第2940號，及追加起訴案號：93年度偵字第18011號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。如附表所示之物均沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○與姓名年籍均不詳之「謝政豪」（香港籍）、 「LEO 」、「JENNIFER」（香港籍）、「MICHAEL」（ 即「周雲昇 」）、「PETER」（即「曾明華」）、「JASON」、「ATIN」 、「APPLE」、「LANCE」、「蘇慧娟」、「吳雅芬」（「小 依」）及在澳門接聽電話接受受騙之客戶「下單」等成年男 、女數人，基於常業詐欺之犯意聯絡，明知澳門地區之利通 貿易公司（LEE TONG TRADING，在澳門登記之開業時間為西 元2002年8 月，結業時間為2003年12月，下稱利通貿易）， 並未經營境外國際金融外匯買賣業務，卻欲偽以外匯保證金 交易之名而行詐騙之實，前開香港籍人士即以其等並非台籍 人士，無法以自己名義擔任負責人而在臺灣設立公司為由， 推由丙○○於民國92年4月28 日向臺北市政府申請獨資設立 「金利來貿易行」（以下簡稱金利來行，址設臺北市○○○ 路○段21號3樓），由丙○○為負責人，月薪為新臺幣（下同 ）5 萬元，並對外偽稱金利來行係利通貿易之在台代理商， 其餘在台之人或幕後進行策劃詐騙事宜，或擔任講師，負責 教導新進員工外匯買賣之資訊、技巧，或偽以員工之身分， 實際並未投資，卻配合製造投資獲利之假象，以誘使其他不 知情之員工跟進投資。丙○○等人於金利來行設立後，即持 續在報紙上刊登徵求文員助理、行政人員、貿易雜務、文書 人員、電子雜務等不實廣告，再以不實之交易資料及言詞鼓 吹新進職員透過金利來行進行日圓、美元之外匯保證金交易 ，致若干新進職員陷於錯誤而匯款至金利來行所指定之帳戶
，以此方式偽以外匯保證金交易之名而行詐騙之實，並恃以 為生。其詳情如下：
㈠庚○○於92年5月1日在報紙分類廣告上見金利來行應徵文員 助理，而前往應徵，經丙○○面試後認為可作為行騙對象而 予以錄取後，即於同月2日前往任職，「PETER」（「曾明華 」）、「蘇慧娟」旋即教導其有關外匯保證金買賣相關事宜 及從電腦上觀看外匯走勢圖，嗣「蘇慧娟」、「吳雅芬」（ 「小依」）明知其等均未實際投資，卻向庚○○鼓吹買賣外 匯保證金獲利可觀，「蘇慧娟」已將獲利購妥豪宅等語，慫 恿庚○○跟進投資，致庚○○產生買賣外匯保證金將有厚利 可圖之誤信，並誤信可於金利來行內進行外匯保證金交易， 而加入成為金利來行之客戶，庚○○即陷於錯誤，而分別於 92年5月6日、92年5月8日至台新國際商業銀行忠孝分行匯款 57,438.25美元、34,512.51美元至澳門利通貿易之中國銀行 澳門分行帳戶內（銀行名稱：BANK OF CHINA MACAU BRANCH ，帳號：000000000000 號），其後即由「MICHAEL」（「周 雲昇」）出面佯以指導從事下單買賣（買賣日圓），嗣庚○ ○發現上開外匯保證金不斷虧損，於92年5 月中旬欲終止投 資結清出場，惟經「MICHAEL 」佯稱交易口數未達契約規定 而置之不理。
㈡丁○○於92年5 月底某日在報紙分類廣告上見金利來行應徵 行政人員，而前往應徵，經丙○○面試後認為可作為行騙對 象而予以錄取後，數日後丁○○即前往任職，「PETER 」、 「MICHAEL 」旋即教導其有關外匯保證金之交易方法及操作 、與薪資、佣金、獎金發放方式等相關事宜以及從電腦上如 何觀看外匯走勢圖，嗣「APPLE 」即向丁○○鼓吹買賣外匯 保證金獲利可觀等語，慫恿丁○○跟進投資，致丁○○產生 買賣外匯保證金將有厚利可圖之誤信，並誤信可於金利來行 內進行外匯保證金交易，而加入成為金利來行之客戶，丁○ ○即陷於錯誤，而於92年6 月11日至花蓮區中小企業銀行（ 下稱花蓮企銀）臺北市分行匯款9,795.45美元至上開利通貿 易帳戶內欲進行美元外匯保證金交易，嗣丁○○發現上開外 匯保證金不斷虧損，經詢問虧損原因，「MICHAEL 」即向丁 ○○偽稱下單買錯了等語，並要求丁○○補錢，否則將「平 倉」出場，丁○○因無錢可補而向「MICHAEL 」反映，惟「 MICHAEL 」均推稱會跟公司老闆處理，並要丁○○暫時不要 到金利來行後即置之不理。
㈢甲○○於92年6 月16日在報紙人事廣告版上得悉金利來行應 徵貿易雜務人員，而前往應徵，經丙○○面試後認為可作為 行騙對象而予以錄取後，甲○○即前往任職，「MICHAEL 」
、「JENNIFER」等人旋即教導其有關外匯保證金之交易方法 及操作、與薪資、佣金、獎金發放方式等相關事宜以及從電 腦上如何觀看外匯走勢圖，並向甲○○鼓吹買賣外匯保證金 獲利可觀等語，慫恿甲○○跟進投資，致甲○○產生買賣外 匯保證金將有厚利可圖之誤信，並誤信可於金利來行內進行 外匯保證金交易，而加入成為金利來行之客戶，甲○○即陷 於錯誤，而於92年6 月20日至花蓮企銀臺北市分行匯款美金 10,103.93 元至上開利通貿易帳戶內欲進行美元外匯保證金 交易，「JASON」旋即佯予指示甲○○下單，嗣「JASON」向 甲○○偽稱其戶頭因超額操作遭交易商凍結資金，如欲將款 項領回，需再投入資金等語，經甲○○察覺有異，乃向相關 單位查詢後，始知受騙。
㈣戊○○於92年6 月間某日，在報紙分類廣告上見金利來行應 徵文書人員，而前往應徵，經金利來行某不詳之女性成員面 試後認為可作為行騙對象而予以錄取後，戊○○即前往任職 ，「JENNIFER」即向戊○○鼓吹買賣外匯保證金獲利可觀等 語，慫恿戊○○跟進投資，致戊○○產生買賣外匯保證金將 有厚利可圖之誤信，並誤信可於金利來行內進行外匯保證金 交易，而加入成為金利來行之客戶，戊○○即陷於錯誤，而 於92年6月23日至花蓮企銀臺北市分行匯款美金11,544 元至 上開利通貿易帳戶內欲進行美元外匯保證金交易，戊○○不 知利通貿易並未實際從事期貨投資，而利用金利來行所提供 之設備撥打電話下單，於帳面上出現盈餘而要求提領款項時 ，「JENNIFER」即向戊○○佯稱需操作到一定金額始可提領 等語，殆其所投資之資金虧損殆盡，且經警方於92年9 月30 日前往金利來行搜索而通知製作筆錄時，始知受騙。 ㈤己○○於92年6 月19日在報紙人事廣告版上得悉金利來行應 徵電子雜務人員，而前往應徵，經丙○○面試後認為可作為 行騙對象而予以錄取後，己○○（原判決誤載為甲○○）即 於同年月21 日前往任職，「MICHAEL」、「JENNIFER」等人 旋即教導其有關外匯保證金之交易方法及操作、與薪資、佣 金、獎金發放方式等相關事宜以及從電腦上如何觀看外匯走 勢圖，「JENNIFER」並向己○○鼓吹買賣外匯保證金獲利可 觀等語，慫恿己○○跟進投資，致己○○產生買賣外匯保證 金將有厚利可圖之誤信，並誤信可於金利來行內進行外匯保 證金交易，而加入成為金利來行之客戶，己○○即陷於錯誤 ，而於92年6月30 日至聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）匯款 5,767.01 美元至上開利通貿易帳戶內，又於92年7月11日、 同年月16日、同年月25日至聯邦銀行新店分行、華南商業銀 行北新分行、聯邦銀行新店分行各匯款29,045美元、2,905.
28美元、8,000元美元至香港LEE TONG INFORMATION 之中國 銀行帳戶內（銀行名稱：BANK OF CHINA，帳號：000000000 00000 號），欲進行日圓外匯保證金交易，「JENNIFER」即 佯予指示己○○下單，嗣己○○見其投資虧損，有意取回投 資之資金，「JENNIFER」即向己○○偽稱需再繳納保證金始 可取回損失之資金等語，經己○○察覺有異，始知受騙。二、嗣於92年7 月間，康沈銀、鄭卉妘因遭地下期貨公司詐騙不 甘損失，見金利來行於報紙上登載類似之求職廣告，與先前 其等遭詐騙之手法類似（即先引誘求職者前往公司求職，再 視情況鼓勵投資，而成為公司之客戶），乃前往金利來行查 證屬實，而向臺北縣政府警察局檢舉，經該局持原審搜索票 於92年9 月30日16時許前往金利來行搜索，當場扣得丙○○ 所有供犯本件犯行所用之如附表所示之物，而查悉上情。三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及追加起訴，並經庚○○、甲○○、己○○訴由臺 北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官偵查後移送原審併案審理。
理 由
壹、被告丙○○部分：
一、訊據被告丙○○除辯稱：戊○○應該是被告外，對上開其他 犯罪事實均坦承不諱，並經證人即被害人庚○○、丁○○、 甲○○、戊○○、己○○迭於警詢、檢察事務官詢問、檢察 官訊問及原審審理時陳述明確，並有台新國際商業銀行匯出 匯款賣匯水單、外匯收支或交易申報書、信用戶口同意書、 客戶帳目紀錄表、交易明細表（以上為庚○○部分）、花蓮 區中小企業銀行台北市分行代轉外匯業務單據遞送清單、合 作辦理外匯業務收益分配表、台中商業銀行匯出匯款及外幣 兌換申請書（以上為丁○○部分）、花蓮區中小企業銀行台 北市分行代轉外匯業務單據遞送清單、合作辦理外匯業務收 益分配表、臺中商業銀行匯出匯款及外幣兌換申請書（以上 為甲○○部分）、花蓮區中小企業銀行台北市分行94年4月1 4日蓮銀北市字第9400598號函暨所附台中商業銀行匯出匯款 及外幣兌換申請書（以上為戊○○部分）、聯邦商業銀行新 店分行結匯證明、聯邦銀行匯款證明（英文版）、華南商業 銀行賣匯水單、交易明細表、客戶帳目紀錄表（以上為己○ ○部分）、人事廣告、臺北市政府營利事業登記證（金利來 貿易行）、財政部證券暨期貨管理委員會92年10月28日台財 證七字第0920151330號函、92年11月21日台財證七字第0920 156143 號函、澳門特別行政區檢察長辦公室2004年2月12日 檢辦刑案（2004）14號函、00-00000000號電話自92年5月30
日至92年6月30 日之國際通話通聯記錄在卷及扣案如附表所 示之物可證，堪信被告丙○○之自白與事實相符。又查，利 通貿易在澳門財政局登記成立，開業時間為2002年8 月，結 業為2003年12月，據本澳金融管理局回覆，上述公司非一獲 核准可於本澳從事金融業務之機構等情，有前開澳門特別行 政區檢察長辦公室函文可考，是利通貿易在澳門是否實際從 事期貨投資事業，已非無疑；且依被告丙○○所供，金利來 行既是代理利通貿易與客戶簽約操作，並藉此賺取客戶與利 通貿易間買賣外匯之佣金（見丙○○92年9月30 日警詢筆錄 ；92年度偵字第20691號卷第9頁以下），則金利來行內應有 留存該行與利通貿易間相關合約書及該行所開設帳戶之相關 資料才是，惟本案警方於搜索時，均未扣得上開證物，而就 金利來行內有何人與利通貿易簽約並取得授權一節，被告丙 ○○所供係由伊打電話給利通貿易跟他們說，沒有簽約云云 （見上開筆錄第10頁背面頁），尤屬無稽，因此涉及金利來 行得否在台代理利通貿易與在台客戶簽約以從事外匯保證金 交易、金利來行佣金之計算、客戶相關權益保障等重要事項 ，斷無可能僅透過言詞約定，即可釐定相關權利、義務；再 者，被告丙○○不僅於原審審理時供承：金利來行並沒有從 事期貨投資，這些主管鼓勵應徵的人投資期貨，就是要騙他 們的錢等語，亦供稱：扣案之「注意事項」內所載黑名單， 我聽JENNIFER、MICHAEL、PETER、APPLE 這些人說，黑名單 上這些人，是有在MICHAEL 之前所開設的公司應徵，所以不 能讓他們再來這裡應徵等語，果若金利來行確有代理利通貿 易與客戶簽約以讓客戶從事外匯保證金交易，投資風險當由 客戶自行負責，無擔保必然獲利之理，則金利來行當無須擔 心有在MICHAEL 之前所開設的公司應徵之人前來金利來行應 徵之理，顯然MICHAEL 等人係恐其等於金利來行重施故技詐 取投資大眾財物時，會遭曾受騙之人識破有以致之。至被害 人己○○、戊○○固均陳稱曾獲利等語（見己○○92年7月3 0日警詢筆錄，92年度偵字第24790號卷第19頁；戊○○原審 96年8月2日審判筆錄第61頁，原審卷㈣），惟己○○亦陳稱 ：「我有賺過錢，但都又投入了，交易商說我口數未做滿， 錢無法拿回來」；戊○○亦稱：「做一段時間，我有賺錢， 但是我要領錢時，JENNIFER說要做到多少才可以領錢，後來 說不知什麼原因賠錢，就整個賠光了」等語，是雖然被害人 或有在「投資」過程中有所「獲利」，甚至取得交易明細表 （月結單），惟有「獲利」的被害人實際上均尚未取得現實 上的利得，所謂「獲利」，無非此一詐騙集團運用被害人貪 取利得之心理，藉由所謂作帳所得之「獲利」增強被害人繼
續投資之意願，自難以此即謂利通貿易確有從事期貨交易業 務之情。至卷附00-00000000號電話自92年5月30日至92 年6 月30日之國際通話通聯記錄，固可看出在此期間該電話密集 撥打到澳門之情形，惟此至多亦僅能證明在此期間電話通聯 情形，並無法證明利通貿易確實有從事期貨交易業務之情， 以虛設之期貨交易行號行詐騙之實者，需設置聯絡電話以供 客戶「下單買賣」，乃屬常見之情。從而，被告丙○○與JE NNIFER等人要求被害人匯款至利通貿易上開帳戶內，利通貿 易即會依其等下單情形代為買賣外幣乙節，自屬虛偽，而屬 於其詐術施用之方法甚明。本件被告丙○○上開常業詐欺之 罪證明確，犯行堪以認定。
二、按被告丙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年 7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。」修正前刑法第33條第 5 款規定：「罰金：一元以上。」而被告行為時之刑法罰金刑 ，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，已就其原定數額 提高為10倍即銀元10元以上，而依現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第2 條規定，計算結果即為新臺幣30元以上。 修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上 ，以百元計算之。」修正後刑法第55條規定：「一行為而觸 犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本 刑以下之刑。」刪除刑法第55條後段關於牽連犯及刑法第56 條關於連續犯之規定，將原犯一罪而其方法或結果之行為犯 他罪應從一重處斷之規定，修正為原犯一罪與其方法或結果 之行為犯他罪間應分論併罰；並將連續數行為而犯同一之罪 名者以一罪論之規定，修正為連續數行為應分論併罰；並刪 除刑法第340 條有關常業詐欺罪之條文規定，即修正前刑法 第340 條規定：「以犯刑法第三百三十九條之罪為常業者， 處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」 則被告丙○○與JENNIFER等人多次詐欺行為，原則上即應就 各次行為分別論罪科刑，惟刑法第339條第1項之詐欺取財罪 ，其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元 以下罰金」，如分論併罰，以法定最重本刑5 年有期徒刑計 算，其分論併罰之刑度將超過常業詐欺罪之最重本刑，比較 新舊法修正之結果，新法之規定非有利於被告，應依刑法第 2條第1項前段之規定，對被告丙○○上揭犯行適用行為時之 法律論處。又修正後刑法第28條雖將修正前刑法第28條之「 實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預 備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著
重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意 義及範圍固有不同，但對於本件被告犯本案之情形而言，刑 法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響 。另刑法第38條之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字 之修正，亦非屬法律之變更。依上說明，均無適用修正後刑 法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，以上所述之情 形，均應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。另刑法施 行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7 月1日起施行，第1條之1規定，中華民國94年1月7 日刑法修 正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年 1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者， 自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍，但72 年6月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額 提高為3 倍。惟該條之規定實際上對刑法罰金最高刑並無變 更，毋庸依修正後刑法第2條第1項之規定，比較新舊法之適 用，應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定即可。三、按刑法上所謂常業犯，係指有賴某種犯罪為業之意思而反覆 以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯 罪所得之多寡，經營時日之長短，是否恃此犯罪為唯一之謀 生職業，均非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯 罪之成立。查本案被告丙○○等人所共組之詐騙集團，從行 號之設立、人員之招募、訓練、共犯間之分工、行號硬體設 備之配置等，均有相當之規模及嚴謹之組織，被告丙○○與 JENNIFER等人自有賴以營生之主觀犯意，及反覆實施之客觀 事實，屬於以經營反覆同種類之詐騙行為為目的之職業性犯 罪。故核被告丙○○所為，依行為時之法律，係犯刑法第34 0條之常業詐欺罪。被告丙○○與「謝政豪」、「LEO」、「 JENNIFER」、「MICHAEL」、「PETER」、「JASON」、「ATI N」、「APPLE」、「LANCE」、「蘇慧娟」、「吳雅芬」（ 「小依」）及在澳門接聽電話接受受騙之客戶「下單」等成 年男、女數人，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。 又檢察官關於被害人庚○○、戊○○、己○○等人被詐騙之 事實，固未經起訴，惟此部分與起訴部分（即被害人甲○○ 、丁○○之被詐騙事實）有實質上一罪關係，自為起訴效力 所及，且經檢察官移送併辦，依法自應併予審理；又起訴事 實固以康沈銀、鄭卉妘亦為本案之被害人，惟康沈銀、鄭卉 妘僅係因前遭以類似手法詐騙，在看到金利來行於報紙上所 刊載之徵人啟事後前往查證，認金利來行亦屬詐騙集團而向 警方提出檢舉，並未遭到被告丙○○等人之詐騙，自非本案 之被害人，而此部分犯罪事實亦經檢察官予以減縮不再主張
，本院自當依減縮後之範圍而為審理。原審以被告丙○○共 同犯常業詐欺取財罪證明確予以論科，檢察官上訴意旨略以 ：⑴本案所追訴被告丙○○違反期貨交易法部分犯行，係指 該法第112條第5款所規定之未經許可，擅自經營期貨顧問事 業罪。按「期貨顧問事業」係指接受委任，對期貨交易有關 事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉 辦有關期貨交易之講習等，立法理由闡釋甚詳。從而以招攬 客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊 （如價位詢問），供客戶自行下單進行外幣保證金交易者， 即屬經營期貨顧問事業，最高法院96年度臺上字第2072號判 決可資參照。本案被告丙○○既就該當上開期貨交易法第11 2條第5款未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪構成要件之犯 罪事實供承明確，自應繩以該罪。原審所稱「期貨交易法第 112條第5款之罪，係以有實際經營期貨交易為前提」之根據 何在，未見原審說明，所為認定是否與最高法院96年度臺上 字第2072號判決、臺灣高等法院94年11月9 日94年度上訴字 第2267號確定判決有違，亦未見原審表明，有理由不備之違 法。⑵原審判決書理由欄壹、三、謂被告丙○○所為係犯刑 法第340 條之常業詐欺罪，然該罪業經修法刪除，如何作為 論罪援引之法條依據？⑶原審忽略卷內被告丙○○所供承擔 任該公司負責人所執行之各該具體職務，以及若無身居犯罪 樞紐地位之被告丙○○之參與，如何有效遂其本案犯罪集團 之犯行，以及若非被告丙○○參與程度之深，何以其願意接 受檢察官有期徒刑2 年之求刑等情，原審量刑亦有未洽。⑷ 原審所謂「因金利來行屬獨資商號，商號財物應屬負責人所 有」等語，係屬推測，與依刑法第38條規定宣告沒收之所有 權人應實際認定之標準有異云云，指摘原判決關於被告丙○ ○部分不當。惟查：⑴被告丙○○除坦承有上開常業詐欺犯 行外，從未坦承有違反期貨交易法第112條第5款未經許可， 擅自經營期貨顧問事業罪構成要件之犯行，且按期貨交易法 第112條第5款之罪，係以有實際經營期貨交易為前提，此乃 法理所當然，本件既查無澳門利通貿易有期貨交易活動之事 實，已詳如前述，顯見被告丙○○與JENNIFER等人係以期貨 交易為幌子，誘使不知情之被害人投注資金進行「期貨交易 」，藉以詐取財物，是自難認被告丙○○與JENNIFER等人有 違反上開期貨交易法規定之主觀犯意，自無從認定被告丙○ ○有違反期貨交易法之犯行，此與最高法院96年度臺上字第 2072號判決及本院94年度上訴字第2267號確定判決並未有何 相違之處。⑵又修正前刑法第340 條原規定：「以犯刑法第 三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑
，得併科五萬元以下罰金。」修正後之刑法已刪除連續犯及 上開常業詐欺罪之條文規定，則被告丙○○與JENNIFER等人 多次詐欺行為，原則上即應就各次行為分別論罪科刑，惟刑 法第339條第1項之詐欺取財罪，其法定刑為「五年以下有期 徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，如分論併罰，以 法定最重本刑5 年有期徒刑計算，其分論併罰之刑度將超過 常業詐欺罪之最重本刑，比較新舊法修正之結果，新法之規 定非有利於被告，應適用修正前行為時刑法關於常業詐欺罪 之規定處斷，此乃因被告行為後法律有變更，依刑法第2 條 第1 項前段之規定，比較新舊法適用之結果，依共同常業詐 欺取財罪之規定處斷，自屬於法有據。⑶被告丙○○在集團 內僅是以獨資在臺灣成立金利來行由其擔任名義上負責人並 面試員工之角色，並無證據證明被告丙○○有分取被害人所 損失之金額，應非主謀，是其所涉情節並非重大；且被告丙 ○○犯後坦承犯行，態度良好，以及其教育程度為高中畢業 等一切情狀，原審量處有期徒刑1年6月，尚難謂有何未洽。 ⑷又被告丙○○於92年4月28 日向臺北市政府申請獨資設立 金利來行，有臺北市政府營利事業登記證在卷可稽，可見扣 案如判決書附表所示之物為金利來行負責人被告丙○○所有 ，原審依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收並無不合， 可見檢察官以上開上訴理由指摘原判決不當並無可取。惟被 告丙○○未曾坦承其所為常業詐欺犯行之被害人包含同案被 告戊○○在內，原審逕將同案被告戊○○列屬被害人，並稱 被告丙○○就此部分犯罪事實亦坦承不諱，自有與卷證相違 之違法。且原判決事實欄一、（五）本案被害人己○○前往 應徵錄取後，己○○即於同年月21日前往任職，原判決誤載 為「甲○○」即於同年月21日前往任職，以致本件被害人「 己○○」之受害經過為何，無法從判決書之記載得知，原判 決此部分有關甲○○之記載亦有錯誤。檢察官上訴意旨以上 開理由指摘原判決關於被告丙○○此部分之判決不當則為有 理由，且刑法第38條之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純 文字之修正，亦非屬法律之變更，無適用修正後刑法第2 條 第1 項之規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用原 則，適用裁判時法律。原審認應依主刑所適用之行為時法律 規定，亦有未洽，原判決此部分既有上揭可議之處，自仍應 由本院將原判決關於被告丙○○部分予以撤銷改判。審酌被 告丙○○不思以正途賺取財物，竟以配合集團內成員詐騙他 人財物之方式為生，使被害人庚○○等人受有鉅額之金錢損 失，迄仍未獲得賠償，其所造成之損害不可謂不大；惟被告 丙○○在集團內僅是以獨資在臺灣成立金利來行由其擔任名
義上負責人並面試員工之角色，並無證據證明被告丙○○有 分取被害人所損失之金額，應非主謀，是其所涉情節並非重 大；且被告丙○○犯後坦承犯行，態度良好，以及其除前於 75年間有賭博前案紀錄外，並無其他刑案紀錄，此有本院被 告前案紀錄表附卷可稽，教育程度為高中畢業等一切情狀， 量處有期徒刑1年6月，惟被告丙○○犯罪時間係於96年4月2 4日以前，所犯之罪符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第 1項第3款之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條 之規定，於判決主文同時諭知其宣告刑及減其宣告刑二分之 一之減得之刑，以示懲儆。又被告丙○○係金利來行獨資商 號之負責人，有臺北市政府營利事業登記證可稽，扣案如附 表所示之物應屬金利來行負責人被告丙○○所有，且為供其 犯罪所用之物或預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第 1 項第2款之規定宣告沒收。
四、至公訴人另認被告丙○○與JENNIFER等人共同未經許可擅自 從事期貨顧問事業，違反期貨交易法第82條第1 項之規定， 而犯同法第112條第5款之罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據 認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條 第1項分別定有明文。又按期貨交易法第112條第5 款之罪， 係以有實際經營期貨交易為前提，本件既查無澳門利通貿易 有期貨交易活動之事實，已詳如前述，顯見被告丙○○與JE NNIFER等人係以期貨交易為幌子，誘使不知情之被害人投注 資金進行「期貨交易」，藉以詐取財物，是亦難認被告丙○ ○與JENNIFER等人有違反上開期貨交易法規定之主觀犯意， 自無從認定被告丙○○有違反期貨交易法之犯行。惟公訴意 旨既認此部分犯行與前揭論罪科刑之部分，依行為時之法律 ，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又被 害人丁○○固陳訴伊於92年5月30 日曾匯款80萬元至利通貿 易帳戶內等語，被害人己○○亦陳稱伊共匯款6 筆（按：有 單據為憑者僅有4 筆）等語，惟此部分（指被害人丁○○匯 款80萬元及被害人己○○扣除上開有單據為憑之4 筆款項後 之其餘2筆款項，被害人己○○固於原審96年6月21日提出匯 款單據1 紙【英文版】，惟經核該匯款單據所載日期、金額 ，與被害人己○○前已提出之聯邦銀行結匯證明【見92年度 偵字第24790號卷第33 頁】相同）僅分別有被害人丁○○、 己○○之指訴，別無其他證據足以證明。而按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認。最高法院52年臺上字第1300 號判例意旨可資參照。是就上開部分，被害人丁○○、己○
○既無法提出相關單據證明，自無從認定此部分之事實，就 被害人丁○○部分，因公訴意旨認依行為時法律與前開論罪 科刑之部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；至被 害人己○○部分，此部分之被詐騙事實（指扣除上開有單據 為憑之4筆款項後之其餘2筆款項），因未經起訴，與前開論 罪科刑之部分，依行為時之法律，無實質上一罪關係，不能 併予審判，應退由檢察官另行偵辦。
貳、被告乙○○、戊○○無罪部分：
一、公訴意旨另以被告乙○○、戊○○與被告丙○○及JENNIFER 與共同被告張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫、毛婉柔等人 （以上共同被告業經判決無罪確定），共同基於常業詐欺之 犯意，由被告丙○○以每月21,000元至23,000元不等之代價 ，聘用被告乙○○與張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫、毛 婉柔等6 人任金利來行櫃檯總機人員，負責輪值接聽電話、 接待應徵人員、過濾非女性訪客及門禁管制事宜，被告戊○ ○則負責監視並陪同甲○○於92年6月20 日前往臺北市○○ ○路○段65 號之花蓮企銀臺北市分行匯款35萬元至前開利通 貿易設在澳門之帳戶，而共同為前開犯罪事實欄所示之常業 詐欺犯行。因認被告乙○○、戊○○與張舒涵、謝宜君、潘 霈喬（原名潘姿聿）、張嘉倫、毛婉柔均涉犯修正前刑法第 340條常業詐欺罪、期貨交易法第112條第5 款未經許可擅自 經營期貨顧問事業罪嫌（公訴檢察官認追加起訴書已敘明被 告戊○○違反期貨交易法之犯罪事實，故補充被告戊○○涉 犯前開期貨交易法第112條第5款之罪名）等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年台 上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可稽。再按告訴 人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與 事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院52年臺上 字第1300號判例意旨亦可資參照。
三、訊據被告乙○○與共同被告張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉 倫、毛婉柔，均不否認經被告丙○○以每月21,000元至23,0
00元不等之代價聘用擔任金利來行櫃檯總機人員，負責輪值 接聽電話、接待應徵人員，並將來到金利來行之客戶依指示 帶到個別隔間、內有電腦螢幕之辦公室內等事宜；被告戊○ ○亦不否認有於92年6 月間前往金利來行任職，亦曾告知甲 ○○、己○○外匯保證金交易之計算方式，並陪同甲○○、 己○○前往金融機構匯款等情，惟均堅決否認有何常業詐欺 、違反期貨交易法之犯行，被告乙○○於原審辯稱：我是在 該公司擔任總機工作，不知道公司內部營運情形，我也沒有 騙客戶的錢等語。於本院辯稱：我92年6月畢業，大約7月左 右，擔任總機工作，我完全沒有教客戶操作期貨，我沒有犯 罪等語。被告戊○○於原審辯稱：我去該公司應徵，應徵隔 天，JENNIFER就叫我去上班，我記得是92年6 月10幾號去上 班的，後來我變成投資者，我有於92年6 月23日去銀行匯款 ，匯到該公司指定的帳戶，後來我投資失利之後，市刑大打 電話給我說該公司是騙人的，我從南部趕回公司去時候，就 發現公司鐵門已經拉下來，找不到人等語。於本院辯稱：我 不是講師，我是看報紙去應徵，有個小姐面試，但她並沒有 自我介紹，我不知道她是什麼職務，我去上班之後是主管JE NNIFER教我期貨的買賣，上班10幾天，主管說這個可以賺錢 ，然後她慫恿我去投資，我是單親家庭，想說有機會可以賺 點錢，就湊點錢投資，所以我去匯錢，後來又跟我說操作不 對賠錢了，錢賠光了我就離開那家公司了，……，市刑大跟 我說那是騙人的，我才知道被騙了，我想說去公司那邊問問 看，結果他們鐵門都拉下來，找不到人等語。被告戊○○之 原審辯護人亦於原審為被告戊○○辯護稱：被告戊○○向JE NNIFER應徵而至金利來行上班，初時作文書抄寫，於92年 6 月23日因受主管JENNIFER鼓吹，為投資外幣買賣，而質借保 單籌資40萬元匯款至上開利通貿易設在澳門之帳戶，自被告 戊○○開立投資帳戶，開始向主管學習期貨知識及自己看盤 練習操作，每次下單後主管會給一張報表，報表上數字均呈 現投資獲利狀況，資本已經由當初投資之40 萬元增長至100 多萬元，被告戊○○因而信以為真，時常到公司看盤下單， 被告戊○○因較被害人甲○○、己○○早數日到公司上班， 先學會計算外幣匯率及投資匯款，嗣主管分配新進同事己○ ○、甲○○與被告戊○○在同一房間，並因主管指示，曾經 陪同去銀行匯款，而在看盤之餘，也與同房間之同事交換投 資心得，偶爾分享自己投資經驗，並非教導該兩人或以不實 資訊誘騙該兩人投資。詎料，某日被告戊○○投資失利，血 本無歸，又無能力再投入資金，只好黯然離職，可見被告戊 ○○實為本案之被害人，殊不能因被告戊○○未對丙○○等
提出告訴，而認定其為詐欺共犯等語。共同被告張舒涵於原 審辯稱：我進入公司才3 天，擔任總機工作，約定的月薪我 已經忘記了，好像是2萬多元，是固定薪水，由於我才工作3 天就被抓了，所以我根本不知道公司裡面是在做什麼等語； 共同被告謝宜君於原審辯稱: 我進去該公司只有二個星期時 間，我只負責接電話，但是我並不知道公司內部在做什麼等 語；共同被告潘霈喬於原審辯稱：因為我畢業看報紙找工作 ，我只去上班2 天而已，我是應徵總機，在那邊我也沒有做 什麼，就是有人打電話應徵，我有接幾通電話，另外幫公司 內部的人買吃的，第二天下午就被抓了，丙○○當初應徵時 ，告訴我公司是做成衣貿易等語；共同被告張嘉倫於原審辯 稱：我進去該公司任職一天半，我從來沒有進去過公司內部 ，只有在公司外面的櫃臺那邊，擔任總機工作等語；共同被 告毛婉柔於原審辯稱：我去3 天，我從來沒有進去公司內部 ，我只是待在外面櫃臺，我不知道公司有在投資期貨，丙○ ○只告訴我公司是做成衣貿易的，其他我都不知道，我們的 工作內容是在櫃臺接電話、接待來應徵的人員及帶他們去外 面的小房間填寫資料，再帶他們去見丙○○等語。四、公訴人認被告乙○○、戊○○與共同被告張舒涵、謝宜君、 潘霈喬、張嘉倫、毛婉柔均涉有常業詐欺、違反期貨交易法