臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4097號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 周君穎
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣
新竹地方法院九十六年度訴緝字第一四號，中華民國九十六年八
月十六日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十
四年度偵字第四一一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷。甲○○共同未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易科勞役以新台幣叁仟元折算壹日；扣案改造手槍壹枝及子彈伍顆均沒收。
其他上訴駁回。
上揭撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑叁年柒月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易科勞役以新台幣叁仟元折算壹日；扣案改造手槍壹枝及子彈伍顆均沒收。 事 實
一、甲○○與陳德勝、乙○○（補充理由書誤為顏金德）均為朋 友關係，甲○○、陳德勝曾跟隨乙○○催收債款獲得報酬， 乃均以乙○○之小弟自居。乙○○於民國九十四年七月二十 三日欲至新竹地區討債，通知甲○○、陳德勝陪同，由陳德 勝向不知詳情之徐為國借用車號ＣＰ─一四八九號廂型車充 當交通工具，乙○○則持其仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍 製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成具殺傷力 之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號000000 0000），及具殺傷力之改造子彈八顆，另準備玩具金屬 彈殼二顆，與槍管內具阻鐵、無法擊發子彈而不具殺傷力之 金屬玩具手槍一枝，放在其隨身攜帶之包包內，備供防身、 壯膽之用。同日凌晨二時許，陳德勝駕車與甲○○、乙○○ 會合後，三人即以輪流駕車之方式，由台北縣汐止沿國道三 號高速公路往新竹方向行駛，途中，乙○○出示上揭槍彈交 給甲○○、陳德勝觀看，周、陳二人看後，知悉有可仗恃， 萌發共同持有之犯意，與乙○○一起持有該批槍、彈。二、甲○○等三人抵達新竹市區後，先在市區內閒逛，嗣為避免 於討債時遭人記下車牌，謀議竊取車牌黏貼在其等駕駛之廂 型車車牌上。甲○○、乙○○及陳德勝乃結夥三人以上，共 同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日中午前之白 天某時，行經新竹市○○街時，見謝文彩所有之車號ＪＰ─
四四七三號自用小客車停在路邊無人看管，由乙○○駕駛廂 型車停在謝車之旁，藉由廂型車車體作為掩護，乙○○、陳 德勝並在車內把風，甲○○則攜帶徐為國所有、放置在廂型 車工具箱內、客觀上足以對人之生命、身體構成威脅、可供 兇器使用之鐵製扳手一支下車，利用扳手扭開固定車牌之螺 絲，拆下車牌之方式，竊取ＪＰ─四四七三號車牌二面。得 手後，由甲○○以雙面貼將竊得之車牌黏貼覆蓋在ＣＰ─一 四八九號車牌上使用。
三、嗣於同日上午五時三十分許，因未尋得債務人，北返途中， 行經新竹市○○路與北大路口，遇警臨檢，查知車牌係屬贓 物，乃將甲○○等三人帶回警所深入追查，同時派人將廂型 車開回派出所停放。抵達警所後，乙○○覓機將原藏放在身 上之上開槍枝及土造子彈三顆，塞給正在廁所門口之陳德勝 ，陳德勝旋將槍彈丟在廁所隔間垃圾桶內。終因員警於乙○ ○陪同下，搜索廂型車時，於車內之包包中，搜出玩具金屬 彈殼二顆，與槍管內具阻鐵、無法擊發子彈而不具殺傷力之 金屬玩具手槍一枝，及具殺傷力之土造子彈五顆，再循線追 出上揭垃圾桶內之具殺傷力槍枝及土造子彈，而查獲上情。四、案經新竹市警察局第二分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、竊盜（即上訴駁回）部分：
（一）上揭竊盜車牌之事，迭據被告甲○○在警詢、偵查及原審 中均坦承不諱，核與證人即共同正犯陳德勝、被害人謝文 彩所證無異，並有被害人立具之贓物認領保管單及警製車 牌失竊資料個別查詢報告表各一份在案可資佐證。（二）被告在原審雖辯稱：伊係空手行竊，未使用扳手云云。惟 查被告於警詢及偵查中已供明：「我是用十號鐵製扳手把 車牌拆下，扳手已丟棄在路邊。」證人陳德勝於原審供證 ：「我看到甲○○用小扳手拆螺絲，扳手是原來放在車上 工具箱的基本配備。」各等語，參以被告自承學過修理機 車技能之情，則對其於相關修理工具名稱與功能之認知， 應較一般人瞭解，其既指明行竊所用之扳手規格，所辯洵 為卸責之詞，難以採信，此部分事實，堪以認定。（三）被告行為後，刑法已經修正公布施行，與此部分有關之共 同正犯規定，僅屬文字修正，不生比較新、舊法問題。而 易科罰金部分，比較結果，應適用較有利於被告之行為時 舊規定。又中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定： 「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月 三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依
本條例減刑。」乃指在上揭法定期日之前，仍受通緝，拒 不到案接受偵、審、執行之司法作為，因猶逃避司法，故 不予減刑寬遇。至於該日之前，雖經通緝，但倘已歸案， 即已面對司法，自應與一般未遭通緝而受偵、審、執行者 同，得有減刑寬典之適用。被告乃於九十五年六月十六日 被通緝，亦即在上揭條例施行（九十六年七月十六日）前 經通緝，並已於九十六年六月十五日經緝獲逮捕到案，有 其通緝書、撤銷通緝書各一份在案可考，自得予以減刑。（四）核被告此部分夥同乙○○、陳德勝持鐵製扳手行竊車牌之 行為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之 結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。被告與乙○○、陳德勝就 此犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審適 用刑法第二條第一項、第二十八條、第三百二十一條第一 項第三款、第四款，修正前刑法第四十一條前段，中華民 國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、 第九條之規定，並審酌被告曾有偽造文書及妨害兵役等前 科之素行；為免討債時遭人記下車牌，而竊盜他人車牌蓋 用之犯罪動機與目的；結夥三人攜帶兇器行竊之手段危害 性較大；竊得財物價值不高，造成被害人之損失非重；及 坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月， 減為有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九 百元折算一日。經核其認事用法均無違誤，應予維持。檢 察官上訴意旨指摘予以減刑處遇係不當云云，核屬誤解， 應予駁回。
二、持有槍彈（即撤銷改判）部分：
（一）被告在原審已坦言：「我跟陳德勝，是跟乙○○一起下來 （新竹）的，…是要來收錢的」、「（問：要收錢的事情 是誰跟你說的？）乙○○」、「（問：被警查獲前，你是 否有看到扣案槍枝？）有看過，我在車上看過，是到新竹 的途中，乙○○拿出來的」、「我有看到二把槍，但是沒 有計算子彈的數量」、「他拿給我們看的時候，我就接過 那兩支槍來看」（見原審第十一頁背面、第十二頁正面） ，「我承認持有（槍彈）」、「我跟乙○○從台北下來新 竹的時候，他（按指乙○○）有拿給我看，在這依段時間 ，我確實是持有槍彈…，我們在新竹待了一個晚上」（同 上卷第二十八頁正面）；證人即共同正犯陳德勝亦供證： 箱型車是我去借的，輪流開至新竹，乙○○說要收債，從 其隨身包包中拿出二把槍給我跟被告看，並說其中一把是 「沒有用的」，後來遭警攔查，至警所時，「我忘記是乙 ○○，還是誰，就進廁所塞給我槍，我就隨手找個垃圾桶
丟掉」（同上卷第七十六至七十八頁），更指明：「乙○ ○拿（槍彈）出來的時候，大家就知道意思了。（只）是 一般處理債務的時候，不會亮出（槍彈）來，但是他會帶 在身上，讓大家（按指一行三人）覺得有保障」（同上卷 第八十頁背面）各等語，且有查獲系爭槍彈照片（見偵查 卷第四十八、四十九、五十三至五十九頁）存卷暨槍、彈 等物扣案可資佐證；槍彈送鑑結果，認其中一枝手槍具有 殺傷力，係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩 具手槍，更換土造金屬槍管改造而成，另槍則無殺傷力， 八顆子彈屬土造子彈（試射三顆），認均具殺傷力，其餘 二顆為玩具金屬彈殼，有槍彈鑑定書一份在案可徵（同上 卷第九十五至九十九頁）。衡諸被告等人既係遠赴外地索 債，準備槍彈以供防身、壯膽，並不違常情，以其槍、彈 數量而言，縱有真假，要非一人所單獨持有，足見一行三 人具有共同持有槍彈之犯意聯絡及行為分擔，無庸置疑。（二）核被告此部分行為，應成立槍砲彈藥刀械管制條例第八條 第四項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍 枝罪及第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。其係以 一行為觸犯二罪名，屬想像競合犯，應從一重之前罪處斷 。被告與乙○○、陳勝德相互間有犯意聯絡、行為分擔， 乃共同正犯。被告行為後，刑法業經修正公布施行，與本 部分有關之易服勞役規定，比較新舊法結果，以新法有利 於被告，自應適用修正之新規定。
（三）原審未察，就此部分遽為無罪之諭知，尚嫌欠當，檢察官 上訴予以指摘，洵為有理由，應由本院將之撤銷改判。爰 審酌被告上揭素行；因赴外地討債而共持槍彈防身、壯膽 之犯罪動機；攜持槍彈種類、數量非多，未至極重之危害 ；犯罪後坦白承認之態度等一切情狀，量處如主文第二項 中段所示之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之 改造槍枝一枝及子彈五顆（另三顆已擊發）均屬違禁物， 皆應宣告沒收之。另與所犯加重竊盜罪部分，依法定其應 執行之刑，亦如主文所示。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
四、共同正犯乙○○、陳德勝就本件犯罪，雖前經檢察官處分不 起訴確定，但不生拘束本院之效力，其有無依法再行起訴必 要，由檢察官自行斟酌，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第
四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第四十二條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 20 日 刑事第十九庭 審判長法 官 尤豐彥
法 官 魏新國
法 官 洪昌宏
以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
加重竊盜罪部分不得上訴。
書記官 王韻雅
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日附錄論罪科刑法條全文：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。