臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3869號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院95年度訴字第2360號，中華民國96年7月4日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第19085 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反森林法案件，經臺灣嘉義地方法院以87年度 訴字第294號判決判處有期徒刑8月（併科罰金銀元23,364元 ），緩刑3年確定，又因違反森林法案件，經臺灣高等法院 臺南分院以90年度上訴字第1142號判決判處有期徒刑3年6月 （併科罰金新臺幣30萬元）確定，再因贓物案件，經臺灣嘉 義地方法院以89年度易字第980號判決判處有期徒刑4月確定 ，後2罪又經定應執行有期徒刑3年8月（併科罰金新臺幣30 萬元），且首揭之罪其緩刑業經撤銷，並與該2罪接續執行 ，甫於民國（下同）92年12月12日縮短刑期假釋出監並付保 護管束（接續執行罰金易服勞役共257日至93年8月24日期滿 ），有期徒刑之刑期至94年2月20日屆滿，其假釋未經撤銷 ，未執行之刑以已執行論。
二、甲○○明知具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第2款管制之物品，未經中央主管機關許可，不得 販賣、持有，竟仍於95年9月4日，以至桃園縣復興鄉山區尋 找草藥為由，駕駛4119-LS號自小客車搭載不知情之友人方 正偉一同北上抵達復興鄉，並借宿在擔任桃園縣政府警察局 大溪分局溪內派出所（下稱溪內派出所）員警湯豐富之住處 內，當晚甲○○即在該處，向方正偉佯稱欲向友人訂購水果 禮盒，然卻係基於意圖販賣予不特定人以牟利之營利犯意， 將1疊約新臺幣（下同）2、3萬元之現金交予非同有該販賣 子彈意思之湯豐富，而透過湯豐富之安排，向不詳之人訂購 販入具殺傷力之霰彈1批，且由甲○○於同年月7日晚上8時 許，獨自1人駕駛上開汽車前往象山上某廢棄之教堂，在該 處取得前揭不詳賣家預先放置甲○○此行所購得之12GAUGE 之制式霰彈共5箱（每箱250顆）、散裝之該種制式霰彈3顆 及同亦有殺傷力之改造霰彈1顆（彈頂端摺痕有變造之情形 ，已於鑑定時經試射滅失）；甲○○隨即以該車將此批子彈 載運下山，當晚並與方正偉一同借宿在湯豐富任職之溪內派
出所內，其並向方正偉稱禮盒已調到翌日即可返回嘉義；嗣 於翌日（8日）上午，甲○○即駕駛該車搭載方正偉南下， 且於上高速公路前換由方正偉駕駛該車，其2人於上午9時35 分許，途經國道三號高速公路南向72公里處（屬桃園縣龍潭 鄉路段），因入收費站時為警發現方正偉疑有喝酒，因而攔 查該車，竟當場在該車後座甲○○之登山背包內扣得上開制 式霰彈4箱，另在背包旁帆布下查扣上開制式霰彈1箱，再於 副駕駛座前置物箱內查獲上開散裝之制式霰彈3顆及改造霰 彈1顆（以上霰彈均具有殺傷力，共計1254顆；另亦同時在 置物箱內扣得無殺傷力之改造霰彈1顆），始循線查知上情 。
三、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、關於證人方正偉之警詢證詞：
㈠按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第 1項及第2項分別定有明文；且此等規定於司法警察（官）詢 問犯罪嫌疑人時準用，又為同法第100條之2所明定。 ㈡查方正偉於為警查獲當日即接受警詢，以其當時駕駛載有上 開具殺傷力之子彈之自小客車之客觀情狀觀之，其當屬持有 子彈之犯罪嫌疑人無疑，而其接受警詢之同時雖有錄音，員 警亦有製作筆錄附卷（見95年度偵字第19085 號卷第12、13 頁），然經原審於審理期日當庭勘驗卷存之方正偉該次警詢 錄音光碟（結果詳見原審卷第125至131頁審理筆錄），就： ⑴被告甲○○要向同鄉湯豐富調一些東西（「問：你為何說 這批霰彈是甲○○的？你為何說警方所查獲的霰彈為甲○○ 所有？答：因為他有說過他要找他的同鄉『湯豐富』【音同 】說要跟他調一些東西」。）；⑵被告交付1疊現金給湯豐 富（「問：你有看到羅拿一疊現金？答：嗯。問：約多少？ 答：差不多2萬至3萬。他是跟『湯豐富』講說，說這錢你拿 去，先給你，你幫我調幾箱水果禮盒過來。」）；⑶被告告 知禮盒其實就是子彈（「問：你剛剛說的都沒有說這個東西 、子彈是羅所有，因為羅都說是禮盒，你怎麼知道那個是子 彈？答：因為在山上過夜的時候他有跟我討論。問：你在山 上跟他採樟芝在山上過夜的時候你有跟他提到？答：對。問 就是要向『湯豐富』調子彈嗎？答：對。問：他說子彈有沒
有說什麼子彈？答：沒有，他就說子彈。他用台語講的子彈 。」）；⑷湯豐富就是員警（「問：『湯豐富』之年籍資料 為何？從事何工作？你知道『湯豐富』的正確出生年月日身 分證字號為何嗎？... 從事何職業？答：他是警察。）等關 於扣案子彈來源之關鍵情節，上開警詢筆錄均未予記載，反 將方正偉所述之「湯豐富」（按即為任職於溪內派出所之員 警湯豐富，此業據被告供述無誤，證人湯豐富亦到庭自承該 所只有其1名員警叫做「湯豐富」無訛）直接省略，而逕記 載成「一男子」（此舉該詢問及記錄員警是否涉有刑責，當 由檢察官查明後另行處理），是筆錄內所載當時身為犯罪嫌 疑人之方正偉陳述，與錄音內容顯有不符，參酌上開法律明 文暨其立法意旨，應以「經原審勘驗後之方正偉警詢證詞」 作為本案證據，而上開警詢筆錄所載之方正偉警詢陳述，自 應予以排除，認不具證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有 明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論 終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。
㈣查本件證人方正偉曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據 ，然其所為上開勘驗後之警詢陳述，經原審於審理程序中予 以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見 ，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該證據之調查 沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該證據內容聲明異議（ 見原審卷第44、53、163頁筆錄），審酌上開警詢供述過程 ，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案證據亦屬適 當，依據上開規定，該警詢證詞對被告而言，自有證據能力 。
二、關於證人方正偉偵訊中之具結證詞：
㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。 ㈡查本件證人方正偉於檢察官偵查中所為之陳述（見同上偵卷 第49、50頁筆錄），業經具結擔保其所述實在，被告及其辯 護人均未反對該證詞之證據能力，更無釋明上開證述有何顯 不可信之情況，依上說明，證人方正偉於偵查中之具結證言 自亦有證據能力。
三、扣案之子彈：
按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。 但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑 事訴訟法第131條之1定有明文。查國道公路警察局第六警察 隊員警林祺煥等人於對被告使用之上開自小客車執行搜索前 ，業經被告同意員警執行搜索，始查扣得本案上開子彈，此 業據被告陳述無誤，證人林祺煥亦就查獲經過於原審證述甚 詳，並有搜索扣押筆錄（被告在受搜索人同意執行搜索處簽 名）在卷可稽，顯見本件搜索尚無任何違法或有瑕疵之處， 故上開因搜索所扣押之子彈自得採為本案證據。四、槍彈鑑定書：
按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。查本件扣案子彈，由檢察官指揮承辦員警 送往內政部警政署刑事警察局鑑定，該局係我國最高刑事警 察機關，指揮各警局刑事警察偵辦刑事案件，及受囑託鑑定 各刑事案件之證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有 相當之專業及可信度，且該局鑑定人員係依法令從事公務之 人員，亦將鑑定經過及其結果（詳下述）詳細載明於鑑定書 上，並無任何顯不可信之情況，參照上開刑事訴訟法明文暨 同法第159條之4第1款之規定，本案所引用該局出具之槍彈
鑑定書自有證據能力；均合先說明。
貳、事實認定：
一、上開關於上訴人即被告甲○○與方正偉一同北上借宿在員警 湯豐富之住處及溪內派出所、被告當著方正偉之面交付現金 予湯豐富稱要調水果禮盒、被告獨自一人開車上山取得上開 扣案之子彈全部、翌日與方正偉一同駕車南下時在高速公路 為警攔檢查獲，並扣得上開子彈等情，均業據被告於原審及 本院審理時中自承無誤，惟被告矢口否認涉有何公訴人所指 之犯行，辯稱：該批扣案子彈是在山上撿到的，伊想要載回 嘉義交予中埔分局督察林文肯處理，伊交付現金予湯豐富真 的是為了調買復興鄉當地的水蜜桃禮盒，但後來湯豐富說調 不到，就把現金還給伊了，與子彈並無關係云云；辯護人則 為其利益答辯稱：並無足夠積極證據證明被告基於營利意圖 買入該等子彈，買家何在也不明，自難證明被告有販賣子彈 之犯行。
二、上開事實欄所述之查獲經過，除業據被告供述無誤外，證人 林祺煥復於原審審理中結證明確（見原審卷第154、155頁筆 錄），另有搜索扣押筆錄、查獲照片等件存卷可查，此外， 並有扣案之前揭霰彈共1254顆可佐，而證人即員警陳一凱已 於審理中就當時在內政部警政署刑事警察局指示下從該5箱 子彈中抽出50顆，連同其餘散裝子彈送驗之事證述明確，該 局鑑定結果為：制式霰彈50顆（按即係5箱盒裝者），認均 係12GAUGE之制式霰彈，認均具殺傷力；另3顆制式霰彈（按 即在副駕駛座前置物箱內所查扣者），認均係12GAUGE之制 式霰彈，認均具殺傷力；又改造之霰彈1顆（按即係在前揭 置物箱內所查扣者），彈頂端摺痕有變造之情形，經實際試 射，可擊發，認具殺傷力（另1顆改造霰彈則無法擊發，認 不具殺傷力），此有該局95年9月22日刑鑑字第0950137257 號槍彈鑑定書1件在卷可稽（見上開偵卷第55至57頁），堪 認被告與方正偉之座車內為警所查扣之上開霰彈共1254顆均 係具有殺傷力之子彈無訛。
三、就本案關鍵證人方正偉歷次所為之證詞互核後即知： ㈠方正偉就95年9月4日至8日間，其搭乘被告之自小客車北上 抵達桃園縣復興鄉，之後2人又同車南下欲返回嘉義，此5天 內其2人之行蹤業於原審96年3月14日審理程序中證述甚詳： 4日晚上有看到被告拿現金給湯豐富，並提到要湯豐富去找 水果禮盒的事，6日採完草藥後，被告稱還沒拿到朋友的水 果禮盒，所以不直接回嘉義，還要等，但沒說要等多久，7 日當天其大部分時間都待在派出所內，晚上被告從外面回來 說已經拿到朋友的禮盒，但時間太晚了，明天再走；此外，
方正偉亦同庭證稱：有在警詢中告知詢問員警被告是把現金 拿給1名湯姓男子，其說的人就是湯豐富，是5日湯豐富載其 與被告經過派出所時才知道湯豐富是警察等語甚詳（見原審 卷第96、97、100頁等筆錄）。
㈡方正偉於上開審理期日作證時，原審尚未勘驗其警詢錄音光 碟，而當時提示之警詢筆錄又顯然有前揭壹、一、㈡所述未 如實記載之情形，後經原審當庭勘驗該光碟後，確認其警詢 中即已清楚證稱：⑴被告拿了1疊約2、3萬元之現金給湯豐 富說要調幾箱水果禮盒；⑵在北插山上過夜並找完靈芝後， 其跟被告說要回嘉義，被告回答說湯豐富禮盒還沒調齊，所 以要繼續等，後來被告1人外出又返回派出所後，就說「東 西」（台語）已經調齊；⑶在山上過夜時被告有提到就是要 跟湯豐富調「子彈」（台語）等語，與上開其該次審理中之 證詞均互核大致相符，就關鍵處並無明顯不一致之陳述；且 其該次警詢中，警察（按即陳一凱）問以：「甲○○是否曾 找你媒介買子彈？甲○○有沒有找你問問看有沒有認識的人 要買子彈？」方正偉即答稱：「有」，警察又問：「價格多 少？他有沒有講過一顆多少錢？」，其即答稱：「他是有講 說一箱差不多一萬至一萬二。」（以上均見上開原審卷附之 勘驗筆錄），顯見此等關於被告在山上提到向湯豐富調子彈 、一箱子彈可以賣多少價格等細節，都是方正偉主動告知員 警，並無出現被動回答是否之員警誘導狀況；再參以證人林 祺煥（按即該次警詢筆錄之實際記錄員警）證稱：作筆錄時 方正偉精神狀況只是很累而已，都能直接回答等節，核與證 人陳一凱（按即詢問員警）證述之當時方正偉精神狀況還好 ，都有回答問題等節相符（見原審卷第154、160頁筆錄）， 則顯見方正偉接受警詢當時非但係均出於自由意志而為任意 性陳述，且均能針對問題予以回答，而依勘驗結果觀之，其 證述內容確實始終明確且切題（並無該2位員警所述供詞反 覆之情況），則方正偉在此情況下所為之警詢證詞暨與此相 符之審理中證詞，當具有極高之可信度。
㈢雖方正偉於偵訊中先改稱：被告是在往北插尖山之登山步道 入口處遇到1個伊不認識之人，伊看到被告拿1疊現金約2至3 萬元叫該人調水果禮盒，6日從山上回來後，找不到樟芝， 伊說要回嘉義，被告說禮盒尚未備齊等語（見同上偵卷第50 頁筆錄），就被告交付現金之地點及對象與上開證詞已有不 一；另又於原審96年6月13日審理期日中再改稱：伊警詢中 是因為宿醉而亂編、隨便講一講，被告有無在山上提到子彈 的事不記得了，說知道被告買禮盒就是買子彈的事是伊猜的 ，因為被抓時看到1盒1盒的東西，拜託伊幫忙賣子彈也是以
前喝醉時被告講的，不知是講真的還是講假的等語（見原審 卷第150至153頁筆錄）。然而：⑴就方正偉之偵訊證詞而言 ：其就被告交付之現金約2至3萬元，及下山後被告稱因禮盒 尚未備齊故不能回嘉義之事，均與前揭㈠、㈡所述方正偉審 理及警詢中之證詞互核完全相符，當亦可作為前揭證詞可信 之佐證；此外，被告自承是在湯豐富家中交付現金給湯豐富 要調水果禮盒，證人湯豐富亦如是證述，均無所謂被告在登 山步道又遇見他人並交付現金調買禮盒之事，顯見方正偉偵 訊中此部分所述並不實在（其於審理中亦坦承如此），而比 較其偵訊中陳稱會怕被告報復，希望法院隔離訊問暨審理中 陳稱今天到法庭比較敢講實話等2度作證之客觀情況，益證 其偵訊中所述關於被告交付現金予湯豐富以外之人調買水果 禮盒之事自非真實。⑵就方正偉96年6月13日之審理證詞而 言：證人林祺煥及陳一凱均已就方正偉接受警詢時精神狀況 正常之事證述甚詳，且方正偉之證述皆明確切題，此均已如 前所述，並無方正偉所稱宿醉因而亂編、亂講之情形，另方 正偉又自承：伊與湯豐富並無仇恨糾紛，本案是第1次見面 ，伊知道湯豐富是警察等情無誤，且稱在警詢時很害怕，不 知道這樣講會不會害到湯豐富或害到自己等語明確（以上分 見原審卷第157、158、100頁等筆錄），則方正偉顯然知悉 事情之嚴重性，並非如其此次審理中所述因為只想保護自己 趕快回家，所以在警詢中亂講，況且，若真要保護自己，如 其此次審理中所述，直接推說不知道、喝醉了、沒看到、自 己亂猜等節，豈不更能避免害到自己或朋友甲○○或毫無怨 隙之員警湯豐富？由此顯然有違常情之處，當可推知方正偉 於此次審理期日更正後之證述顯有為他人隱匿之動機存在， 自不能採信為真，仍應以其警詢及初次審理中之證詞為可信 。
四、雖被告及證人湯豐富一致陳稱：被告交付5,000元現金是為 拜託湯豐富調取復興鄉當地所產之水果禮盒，後來因未調到 ，所以湯豐富就把現金還給被告；然而，在原審行隔離訊問 之交互詰問程序中，湯豐富先證稱：第2天（按即9月5日） 伊去附近問還有無產地的水蜜桃，結果都沒有，所以6日晚 上在派出所時伊就把錢退給被告等詞；後經令被告入庭就相 同之事詢問被告，被告卻稱：6日知道湯豐富沒有買到水蜜 桃，因為沒有當地的水蜜桃了，當天（6日）湯豐富從山上 開車載伊與方正偉下山，途中經過羅浮路邊的1個賣水蜜桃 的攤位，湯豐富指著攤位說這水蜜桃是進口的，所以晚上7 、8點湯豐富就在派出所將5,000元交還給伊（分見原審卷第 102、105頁筆錄）；若確有被告所述湯豐富指著攤位說在地
水蜜桃都沒了之事，湯豐富又為何完全未提及此事？顯見其 2人就湯豐富究竟如何告知被告未調到在地生產的水蜜桃一 事，陳述已有不一；再者，若調水果禮盒之事確實為真，當 湯豐富至遲於6日晚上告知無法調到水蜜桃，且歸還被告交 付之現金，而遍查全卷又查無任何被告再向湯豐富以外之人 調取水果禮盒之積極證據，則被告明知禮盒已無法調到，當 方正偉在6日採完草藥後（當係下山後之晚上）向被告反應 希望返回嘉義，被告又何需故意向方正偉捏稱向朋友要的水 果禮盒還未拿到，所以還要再等等之詞？尤其，當被告7日 晚上獨自1人在象山上取得扣案之子彈全部後，被告竟又為 掩飾前一個謊言，而於返回派出所後，再度向方正偉騙稱： 禮盒已經調到，但時間已晚，明日再走之詞（均詳如前揭三 、㈠之所述）；是以，由被告向方正偉解釋不及時返回嘉義 之原因，再結合其與湯豐富均一致陳稱交付現金之原因，並 綜合觀察被告交付現金、取得子彈之先後順序等客觀情狀， 當可確認所謂調買禮盒之事，純屬被告及湯豐富為隱瞞不知 情之方正偉而虛構之藉口、託詞，被告交付現金予湯豐富之 原因就是為了希望透過湯豐富之安排，以現金向不詳之人價 購並因而確實取得扣案之具殺傷力子彈全部。
五、末再參酌被告始終辯稱：將子彈放在車上載同南下，是為了 拿去交給熟識的嘉義縣警局中埔分局督察林文肯，算是報繳 ，給林督察作業績云云；然而，被告一方面否認持有子彈係 違法之事，另一方面又說要給警察作業績，2者顯然矛盾且 不合常理，被告明知持有子彈之違禁物係屬違法之事甚明， 況被告又陳稱其沒有事先聯絡林文肯，因為手機沒電，要看 手機裡電話才知道號碼云云，且經原審審判長問以：「你在 拿到子彈後為何不趕快跟湯豐富說你撿到子彈？」，被告猶 還供稱：「當時沒想那麼多。」（以上見原審卷第105、106 頁筆錄），於本院審理時經詢以「（問：持有子彈是違禁的 ，你可以不撿，向警員報案，為什麼反而要撿？）」被告亦 沈默不答（見本院96年11月13日審判筆錄第2、6頁）；惟以 被告攜帶湯豐富完全陌生之朋友方正偉北上採草藥，不但可 以借住在湯豐富住處，尚且可以借住在湯豐富任職之派出所 內，還讓方正偉整天（即7日）獨自1人待在派出所喝酒休息 ，被告及湯豐富深厚之交情可見一般，在此情況下，被告不 顧途中被攔檢查緝之風險，捨近求遠，選擇不告知同樣具有 司法警察身份之湯豐富或在向湯豐富之所長辭行時告知所長 ，反而堅持將子彈載回嘉義報繳給林文肯督察作業績，稱只 是因為當時沒有想太多，其誰能信？復於本院審理時詢以相 同問題，被告亦沈默不作任何回答，益見其自知所辯不符常
理而情虛詞窮，此外，被告從95年9月4日上午7時許起至同 年月8日上午8時許止，其自承持用之0000000000號手機門號 至少有30通以上有通話秒數之發、受話紀錄，且該5天期間 每天都有數通電話之通聯，此有行動電話查詢資料1件在卷 可稽（見原審卷第55至65頁），則依據該紀錄，被告在桃園 期間，其使用之手機絕無沒電又無法充電使用之情形存在， 被告辯稱是因為沒電才沒聯絡林文肯督察云云，顯屬臨訟杜 撰之詞，此益證被告編造調買禮盒之辯詞之畏罪情虛處，至 為灼然。
六、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如 無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院44年台上字 第702號判例可供參照。承前各該所述，被告先有交付1疊約 2至3萬元數額之現金予湯豐富之舉動，再向目睹此事之方正 偉騙稱是為了調水果禮盒，然之前又曾向方正偉表示1箱子 彈約賣1萬至1萬2千元，而原本被告與方正偉都同進同出， 惟南下返家前一天晚上被告竟又獨自1人駕車外出至象山上 ，在某廢棄之教堂內取得包裝完整、無受潮受壓且貼有型號 、品名等清楚標示（見偵卷所附之查獲照片）之子彈共5箱 ，每箱均為250顆，總量多達1250顆（另尚有散裝4顆），被 告又稱該等子彈下面墊有薄板，外面蓋著帆布（見同上偵卷 第41頁筆錄），難認係遭他人棄置在該處之無主物，且子彈 經鑑定均具有殺傷力，而被告在取得後即向方正偉表示可以 返家，且在為警查獲後辯稱係購買禮盒、係準備帶回嘉義報 繳等顯然並非實情之詞，綜合上述各該直接證據與間接證據 ，本於通常一般經驗法則及論理法則，被告交付現金之事必 然即為被告嗣後取得扣案具殺傷力之子彈之原因無誤，且被 告取得之子彈數量超過千顆，又無任何被告必須大量使用此 種霰彈之跡象證據在卷，堪認其絕非自用，況依證人方正偉 之證詞，已提及買賣子彈價格的事，又能直接證明被告購買 該5箱子彈之金額（以高者3萬元計）顯然低於該5箱子彈所 可能賣出之總得款（以低者5萬元計），進價、售價相抵後 ，確有約2萬元之獲利空間存在，且既然有利可圖，被告當 然有大費周章以採草藥為藉口偕同不知情之方正偉開車北上 ，又編造買水果禮盒之事避免方正偉起疑並安撫其想先行返 家之念頭之動機，該等事實結合以觀，被告基於營利意圖而 販入該等扣案之子彈全部，本欲返回嘉義後再伺機尋找買主 之事甚明，縱然賣家確實不詳、湯豐富透過何種安排讓買家 （即被告）與賣家取得聯繫尚有不明、被告販入後未必能順 利找到買家一次或分次購買該等大量之子彈、不見得必能獲
利如上等，雖均非無可能，然此等不確定之事均無礙於上開 被告以牟利之意購入該等扣案具殺傷力子彈之事實之認定， 辯護人所為上開辯詞，均非可採，無從執為對被告有利之認 定。
七、綜上，本案事證已臻明確，被告所辯均不足採，其犯行堪以 認定，自應依法論科。
參、論罪科刑暨沒收：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之販賣行為，並不以販入之 後復行賣出為要件，只須以營利為目的，販入或賣出有一於 此，犯罪即屬既遂（最高法院80年度台上字第2473號及75年 度台上字第6941號判決意旨參照）；又按同條例所稱之「運 輸」，係指以非販賣、非持有之意思，而以單純運輸之意思 將物自一地運至相當距離之另一地，並含有運輸之作用者而 言，若行為人係出於販賣之意，縱有搬運移動系爭違禁物之 運輸事實，仍應逕論以販賣之罪（最高法院79年度台上字第 981號判決暨24年上字第1673號判例意旨均可供參）。查本 件被告明知該條例所列管具殺傷力之子彈不得無故販賣、持 有，竟基於販賣牟利之營利意圖而販入該大批具殺傷力之制 式霰彈1253顆及改造霰彈1顆，參照前揭說明，核其所為， 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可販賣子 彈罪。被告販入後持有該等子彈之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。且雖被告所為構成此罪，係透過證 人湯豐富之某種安排，在交付現金後取得其向不詳賣家所購 得之扣案子彈，惟並無直接證據證明湯豐富與被告均有出於 同一營利之意思販入該等子彈之共同犯意聯絡及行為分擔， 故尚難對其2人論以共同正犯（惟湯豐富此舉是否另外構成 犯罪，應由檢察官查明後另為妥適之處理），附此敘明。二、查被告前因違反森林法案件，經臺灣嘉義地方法院以87年度 訴字第294號判決判處有期徒刑8月（併科罰金銀元23,364元 ），緩刑3年確定，又因違反森林法案件，經臺灣高等法院 臺南分院以90年度上訴字第1142號判決判處有期徒刑3年6月 （併科罰金新臺幣30萬元）確定，再因贓物案件，經臺灣嘉 義地方法院以89年度易字第980號判決判處有期徒刑4月確定 ，後2罪又經定應執行有期徒刑3年8月（併科罰金新臺幣30 萬元），且首揭之罪其緩刑業經撤銷，並與該2罪接續執行 ，於92年12月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束（接續執 行罰金易服勞役共257日至93年8月24日期滿），有期徒刑之 刑期至94年2月20日屆滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑以 已執行論，此有本院被告前案紀錄表1份存卷可按，被告於5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，
應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告犯罪明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條 第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段 、第38條第1項第1款，並審酌被告未經許可，非法購得並持 有扣案具殺傷力之子彈達千餘顆，對社會治安潛在危害甚鉅 ，若未及時查獲，流入市面後之嚴重負面影響自可推知，此 次犯後竟還始終否認犯行，且飾詞狡辯，態度非佳，惟幸能 為警及時查扣該等子彈，且被告尚無因此獲得任何不法利益 ，暨其素行、尚有幼子需要照顧之生活狀況（見偵卷所附矯 正機關收容人子女照顧協助調查表）、犯罪之動機、目的、 手段等一切情狀，認檢察官具體求處之有期徒刑3年尚屬過 輕（且漏未論及累犯，其求刑基礎亦非妥適），判處有期徒 刑三年六月，併科罰金新台幣十五萬元，並諭知罰金如易服 勞役之折算標準，並說明：扣案之上開制式霰彈共1253顆（ 含5箱共1250顆及散裝共3顆之制式霰彈），均係槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第1項第2款所列管具有殺傷力之子彈，均 為違禁物，自均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之；至 於上開改造之霰彈1顆，雖亦有殺傷力，但因業經試射耗損 ，已然滅失，故無從宣告沒收，而其餘無殺傷力之改造霰彈 1顆，因非屬違禁物，又別無法定應沒收之事由存在，亦不 予以宣告沒收。復說明：偵查檢察官請求依刑法第90條第1 項規定宣告強制工作，固非無據，然查，被告在犯下本案之 前，並無任何與槍砲有關之前案紀錄，此有本院被告前案紀 錄表在卷可稽，此次犯行又屬獨立之事件，與其他前案紀錄 並無明顯之關聯存在，且檢察官未就聲請強制工作之理由提 出任何具體事證，實難遽認被告有犯罪習慣或係因遊蕩、懶 惰成習而犯罪，自難認有何令入勞動場所強制工作之必要， 故未如所請。經核原判決上開認事用法，核無違誤，對被告 有利不利事項均已斟酌，以查獲子彈數量之龐大，對社會治 安潛在危害之鉅，量刑亦符比例原則而無不妥。被告上訴仍 執前開情詞，諉卸犯罪，請求輕判而指摘原判決，並無理由 ，應予駁回。
四、又本件犯罪日期雖在96年4月24日以前，然本件被告所處之 有期徒刑刑已逾一年六月，依中華民國96年罪犯減刑條例第 3條第1項第4款規定，不在得予減刑之列，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋 法 官 沈宜生
法 官 林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊麗雪
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。