臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3797號
上 訴 人
即 被 告 龍峻琳
選任辯護人 陳世杰律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣桃園地方法院96年度重訴緝字
第3號，中華民國96年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署95年度偵字第4543號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
龍峻琳連續殺人，處有期徒刑拾伍年。
事 實
一、龍峻琳有竊盜、公共危險等前科，前曾多次至沈錦榮所開設 位於桃園縣○鎮市○○里00鄰○○0號內附設卡拉ＯＫ、電 動玩具之「榕樹下小吃店」內消費，因經常要求賒帳而與沈 錦榮有債務糾紛。龍峻琳於民國95年2月12日下午2時許，酒 後尚未達於精神障礙狀態，再次前往上開小吃店欲吃喝時， 遭沈錦榮催討先前積欠之債務，龍峻琳改口否認債務，並在 店內大聲咆哮，2人即發生爭執，為免影響店內客人，龍峻 琳、沈錦榮先後步出該店，繼而在店門前發生言語衝突，沈 錦榮旋即回到店內召喚友人陳德榮一同至店門前，沈錦榮再 度與龍峻琳起口角，沈錦榮、陳德榮憤而分別先、後出手推 擊龍峻琳前胸一下後，即與龍峻琳互為拉扯、扭打，龍峻琳 知悉頭、頸部為人體要害，主觀上亦能預見於酒後在爭執忿 怒情緒下，若持尖銳美工刀揮砍人體頭、頸部等處，足以致 人於死，竟萌生殺人之不確定故意，並基於概括犯意，自其 褲子右側口袋取出美工刀1支，將刀刃推出，持該美工刀朝 陳德榮上下揮砍，而砍中陳德榮之左耳後頭皮、右手、左背 、左腰等處，致陳德榮受有左耳後頭皮3×1×1公分切割傷 、右手7×1×1公分切割傷、左背8×1×1公分切割傷、左腰 11×1.5×1.5公分切割傷等傷害，繼而又持該美工刀，朝沈 錦榮頭、頸部由上而下揮砍，沈錦榮雖伸手阻擋，仍遭砍中 頸部、臉部、手部，致沈錦榮受有左頸穿刺切割傷合併頸總 動脈、頸總靜脈、頸部肌肉斷裂合併嚴重休克（表皮傷口8 公分）、右手拇指切割傷合併伸姆長肌肌腱斷裂（4公分） 、右手臂切割傷（8公分）、右臉切割傷（6公分）等傷害， 龍峻琳見沈錦榮左頸大量出血，立即逃離現場。沈錦榮經送 國軍八Ｏ四總醫院急救，仍因左頸總動脈及左頸內靜脈遭切 斷造成大量出血，引起出血性休克合併多重器官衰竭，延至 95 年2月15日22時45分不治死亡。嗣經警循線始偵悉上情。
二、案經沈錦榮之妻陳寶月及陳德榮訴請桃園縣政府警察局平鎮 分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、證人陳德榮、劉盈君、丁啟文、涂秀卿於警詢及偵訊時之證 述，被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事 訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據， 且經本院審酌前開證人之證述，核無非出於自由意願而為陳 述或遭違法取證，或有何顯有不可信之情況，且偵訊時所為 之證述，除劉盈君因未滿16歲依法不得具結外，均經具結， 認警詢、偵訊筆錄作成之情況均屬適當，自應有證據能力。二、國軍桃園總醫院附設民眾診療處診斷證明書3份、國軍八Ｏ 四總醫院死亡通知單、刑案現場測繪圖、台灣桃園地方法院 檢察署驗斷書、相驗屍體證明書、沈錦榮於國軍桃園總醫院 病歷資料、法務部法醫研究所鑑定書、國軍桃園總醫院函、 陳德榮國軍桃園總醫院病歷資料、手術部位術前標示紀錄表 、手術紀錄等，分別是公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之 紀錄文書、證明文書，屬法定之傳聞例外情形，且對本案被 告被訴殺人之待證事項具有相當關聯性，認為適當，核無不 可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1、2款之規定，應 有證據能力。
貳、實體部分：
訊據上訴人即被告龍峻琳矢口否認有殺人犯行，辯稱：當時 是沈錦榮、陳德榮圍毆伊，伊只有拿出1支「指甲剪」保護 頭部，沒有拿美工刀揮砍沈錦榮、陳德榮，因當天伊喝醉酒 ，沈錦榮、陳德榮如何受傷，伊不知道云云。辯護人則主張 ：被告係先被沈錦榮、陳德榮攻擊，才持「指甲刀」正當防 衛而誤傷，並無殺人犯意云云。經查：
一、茲就衝突之過程及陳德榮、沈錦榮所受傷勢分述如下： ㈠被告於案發隔日即95年2月13日警詢時供稱：伊於95年2月12 日14時許，前往「榕樹下小吃店」，與沈錦榮商談之前在該 店內玩電玩所積欠之債務，因沈錦榮辱罵伊，伊就離開該店 ，當伊走到店門前時，沈錦榮與他朋友（指陳德榮）就在該 店門前動手打伊，伊就從右側口袋，拿出一支「指甲刀」， 刀面朝前，亂揮一通，有傷到沈錦榮及陳德榮（見第45 43 號偵卷第13至15頁）。於95年2月13日偵訊時又陳稱：當天 是沈錦榮與陳德榮先打伊，伊掙脫逃跑，他們又把伊拉回來 打，伊就拿身上「指甲刀」在臉前一直揮，伊就是用這把刀 劃傷沈錦榮等語（見上揭偵卷第70頁）。上揭陳述，除被告
當時所持之刀械種類不同外，其餘就被告於上開時、地，先 與沈錦榮口角，進而與沈錦榮、陳德榮扭打衝突，衝突中有 持刀砍傷陳德榮、沈錦榮等情，均核與證人即告訴人陳德榮 證述其有於上揭時、地，因沈錦榮先與被告口角衝突後，其 受沈錦榮召喚，而在上開店門口與被告發生扭打，其有遭被 告持刀砍傷，沈錦榮亦遭被告持刀殺傷等語（見第6151號偵 卷第9至10頁、第4543號偵卷第106頁、原審卷㈡第74至80 頁）；證人即當時在場之劉盈君證述有於上揭時、地，目睹 被告與沈錦榮發生爭吵後，沈錦榮與陳德榮即與被告扭打， 被告有持刀，先後砍殺陳德、沈錦榮，並見沈錦榮脖子噴血 等語（見第4543號偵卷第40至41頁、第85至91頁、原審卷㈡ 第210至214頁）；證人即當時在場之丁啟文證述當天在上開 時、地，見沈錦榮與被告在店外發生口角，進而被告與陳德 榮、沈錦榮扭打在一起，接著看到被告以右手揮陳德榮後， 又以右手往沈錦榮的頸部揮過去，隨即看到沈錦榮的血從脖 子噴出來等語相符（見第4543號偵卷第46頁、第85至86頁、 原審卷㈡第185至191頁）。足認被告有於上開時、地，先與 沈錦榮發生口角，進而與沈錦榮、陳德榮發生拉扯扭打衝突 ，並於衝突中，持刀砍傷陳德榮、沈錦榮無誤。 ㈡沈錦榮因上開衝突，確實受有左頸「割傷」合併頸總動脈、 頸總靜脈、頸部肌肉斷裂合併嚴重休克（表皮傷口8公分） 、右手拇指「割傷」合併伸姆長肌肌腱斷裂（4公分）、右 手臂「割傷」（8公分）、右臉「割傷」（6公分）等傷害， 有國軍桃園總醫院附設民眾診療處診斷證明書在卷可憑（見 第4543號偵卷第49頁）。另陳德榮因上開衝突，確實受有左 側耳後、右手、左側背部（腋部）、左臂多處「割裂傷」之 傷害，亦有國軍桃園總醫院附設民眾診療處診斷證明書附卷 可參（見上揭偵卷第109頁）。被告雖爭執上揭2紙診斷證明 書所載沈錦榮、陳德榮之傷害，一為「割傷」，一為「割裂 傷」，顯然有誤云云，惟經原審向該院函查陳德榮所受傷害 之傷口情形，該院函覆稱：陳德榮係受有左耳後頭皮3×1× 1公分「撕裂傷」；右手7×1×1公分「撕裂傷」；左背8 × 1×1公分「撕裂傷」；左腰11×1.5×1.5公分「撕裂傷」等 傷害，亦有該院96年4月13日醫樸字第0960000905號函、陳 德榮國軍桃園總醫院手術部位術前標示記錄表、手術紀錄各 1份在卷可稽（原審卷㈡第90至97頁），其中就陳德榮所受 上開4處傷害，又記載為「撕裂傷」。嗣經原審再去函該院 就該「撕裂傷」記載，何以與前開診斷證明書所載「割裂傷 」不符，該院又覆稱：「撕裂傷」與「割裂傷」同為開放性 之傷口，並無太大之分別；陳德榮開放性傷口應由利器（如
刀…）所致等情，亦有國軍桃園總醫院96年5月7日醫樸字第 0960001116號函在卷足憑（見原審卷㈡第148頁），顯見該 院並未就所稱「割傷」、「撕裂傷」與「割裂傷」等，分別 作明確之定義與區別。而據鑑定證人即法務部法醫研究所尹 莘玲於原審證述：本案沈錦榮解剖鑑定書是伊負責鑑定製作 ，其中所稱「切割傷」，是指銳器或利器造成之傷害，如遭 利器刺入再加上切割，就是「穿刺切割傷」，如遭利器直接 刺入，就是「穿刺傷」，若係鈍物敲擊所造成之傷害，如拳 頭敲擊或是跌倒在地或棍棒敲打等造成，就是「鈍器傷」， 又可分「擦傷」、「瘀傷」、「裂傷」等語（見原審卷㈡第 109至112頁），是依鑑定證人尹莘玲所陳分類方式，係依造 成傷害所使用之器物加以分類，即由刀器等銳器造成者，應 為「銳器傷」，可分為「切割傷」、「穿刺傷」、「穿刺切 割傷」等；由棍、棒等鈍器造成者，應為「鈍器傷」，可分 為「擦傷」、「瘀傷」、「裂傷」等，此分類方式，清晰、 明確，足以供本件釐清被害人受有何種傷害，是為確認被害 人所受傷勢及統一用語，本院採鑑定證人尹莘玲上開定義。 而沈錦榮所受傷勢，依法務部法醫研究所（九五）醫鑑字第 0394號鑑定書載明：沈錦榮受有左頸部「穿刺切割傷」、右 臉頰「切割傷」、右手背「切割傷」、右手大拇指「切割傷 」，其中受傷數目及部位均與上揭國軍桃園總醫院附設民眾 診療處診斷證明書之記載相同，所指又均係利器傷，依上定 義，沈錦榮係受有左頸部「穿刺切割傷」合併頸總動脈、頸 總靜脈、頸部肌肉斷裂合併嚴重休克（表皮傷口8公分）、 右手大拇指「切割傷」合併伸姆長肌肌腱斷裂（4公分）、 右手背「切割傷」（8公分）、右臉頰「切割傷」（6公分） 等傷害甚明。陳德榮所受傷勢，顯係遭利器切割所致，依上 開定義，陳德榮係受有左耳後頭皮3×1×1公分「切割傷」 、右手7×1×1公分「切割傷」、左背8×1×1公分「切割傷 」、左腰11×1.5×1.5公分「切割傷」亦明。 ㈢被告雖於原審陳稱：當天是沈錦榮及陳德榮先在「店裡面」 動手打伊云云，然此部分，業經證人陳德榮、丁啟文、劉盈 君上揭均一致證述被告係與沈錦榮、陳德榮在「店外」發生 拉扯、毆打，且證人即當時在店內櫃臺之涂秀卿於警詢時證 稱：當天伊在店內櫃臺，伊看到被告進入店內找沈錦榮，被 告因不認帳而引發糾紛，雙方起爭執，沈錦榮對被告說有話 到外面講，後來伊在店裡面聽到他們在店外爭吵，不久沈錦 榮即遭殺傷等語（見第4543號偵卷第43至44頁、第86頁）， 並有被告賒帳所簽立之帳單在卷可憑（見上揭偵卷第115至 119頁），顯然亦指被告與沈錦榮因債務糾紛有在「店內」
起「爭執」，並無被告所稱在「店內」遭沈錦榮、陳德榮「 毆打」之情形。參以被告於警詢陳稱：當天伊進入上開店內 後，沈錦榮與其他8、9人在場，他們對伊語氣不友善，伊就 請沈錦榮至店內另一包廂內來談，沈錦榮用三字經罵伊，伊 要離去時，沈錦榮就拿歌本撞伊肚子，伊不理會就走出店外 ，在店外遭沈錦榮、陳德榮毆打等語（見上揭偵卷第13頁） ，除有稱沈錦榮有在「店內」拿歌本撞其肚子外，亦明白表 示其係在「店外」遭沈錦榮、陳德榮毆打，而非在「店內」 遭沈錦榮、陳德榮毆打。故被告於原審審理時改稱：當天是 沈錦榮及陳德榮先在店裡面動手打伊云云，顯與事實不符， 難以採信。
㈣至被告與沈錦榮、陳德榮2人拉扯、扭打前，究係何人先出 手推被告前胸一節，被告雖於原審陳稱：當天是陳德榮先揮 拳打伊一下云云；證人劉盈君亦於偵訊時證稱：當天是陳德 榮由店內出來先打被告，接著沈錦榮也動手打被告云云；證 人陳德榮於偵訊時亦證稱：當天是伊先動手推被告一下云云 。然證人陳德榮於95年2月14日警詢時已證稱：當天沈錦榮 進入店內請伊一同到店外後，是沈錦榮先用右手打被告前胸 一拳（見第6151號偵卷第9頁），於原審審理時更證稱：當 天是沈錦榮先用右手打被告前胸一拳，接著伊也推被告胸部 ，之後大家就打起來等語（見原審卷㈡第79頁）。證人劉盈 君於原審亦改稱：當天是被告對沈錦榮說「不然來打架」， 沈錦榮說「來啊」，然後2人先打起來，後來陳德榮從店內 出來也打被告，旋即3人發生拉扯、扭打等語（見原審卷㈡ 第210頁）。證人丁啟文於偵訊時證述：當天是被告與沈錦 榮先肢體衝突後，陳德榮才上前，進而3人扭打在一起（見 第4543號偵卷第85頁），於原審亦證稱：當天應該是沈錦榮 先跟被告打起來，陳德榮才從店內出來，就是沈錦榮先回店 內，再出來店外時先打被告，接著陳德榮從店內出來，一起 打被告，旋即3人發生拉扯等語（見原審卷㈡第185頁）。姑 不論本件究係沈錦榮或陳德榮先推打被告一下而引發渠等扭 打，惟依被告及陳德榮、劉盈君、丁啟文上揭所陳，已足認 係因沈錦榮、陳德榮各出手推打被告一下後，進而引發3 人 相互拉扯、扭打，是本件應係被害人一方先出手推被告而引 發被告持刀揮殺已明，以陳德榮於95年2月14日警詢時距案 發僅2日，最為接近事發時間，其又係本件衝突之直接當事 人，當天同遭被告持刀砍殺，記憶自較清晰且深刻，所言較 為可信。陳德榮於警詢時陳稱其係介入被告與沈錦榮衝突中 ，要將該2人推開云云，即非可採。
㈤綜上，被告有於上開時、地，因賒帳之債務糾紛，與沈錦榮
口角衝突後，沈錦榮遂至店內招來陳德榮，2人即在該店門 前先、後出手推擊被告前胸各一下，被告因而與沈錦榮、陳 德榮發生拉扯、扭打，進而取出刀械一把，先後砍傷陳德榮 、沈錦榮無誤。而沈錦榮遭被告殺傷後，經送往國軍八Ｏ四 總醫院急救，仍因其左頸總動脈及左頸內靜脈遭切斷，造成 大量出血，引起出血性休克合併多重器官衰竭，於95年2 月 15日22時45分許不治死亡等情，亦有國軍桃園總醫院沈錦榮 病歷資料、國軍八Ｏ四總醫院死亡通知書、台灣桃園地方法 院檢察署驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（九 五）醫鑑字第Ｏ三九四號鑑定書各一份及相驗、解剖照片三 十八張在卷足證（見相字卷第68至127頁、第6151號偵卷第 14頁）。
二、茲就被告所持刀械、殺人犯意分述如下：
㈠被告雖辯稱：伊只有拿出1支「指甲刀」保護頭部，沒有拿 刀揮砍沈錦榮、陳德榮。然被告於95年2月13日警詢時已供 稱其有由右側褲子口袋，拿出一支「指甲刀」，刀面朝前， 亂揮一通，有傷到沈錦榮及他朋友等語（見第4543號偵卷第 15頁）；於95年2月13 日偵訊時亦陳稱：伊有拿出一把「指 甲刀」在臉前一直揮，其就是用這把刀劃傷沈錦榮等語（見 上揭偵卷第70頁），是除手持之刀械種類外，被告顯已自白 其有持刀揮砍陳德榮、沈錦榮等情，此亦經證人陳德榮、劉 盈君、丁啟文證述明確，故被告上揭無持刀揮砍之辯詞，顯 屬卸責之詞，難以採信。
㈡被告又辯稱只有拿1支「指甲剪」，可能因此誤傷被害人云 云。然如前所述，陳德榮、沈錦榮身上均各有多處傷口，傷 口數非少，又均是銳器造成之傷害，顯應是某種鋒利之刀器 造成，被告所陳以「指甲刀」誤傷云云，已難盡信。且證人 劉盈君於95年2月12日警詢時證稱：伊看到被告從右邊褲子 口袋抽出一把美工刀，右手持美工刀，由上往下朝沈錦榮頸 部砍殺一刀，正好砍中沈錦榮脖子，沈錦榮當場頸部噴血倒 地等語（見上揭偵卷第40頁）；於95年3月17日偵訊時證稱 ：當時被告就從右邊的褲子口袋拿出一把美工刀，將刀刃往 前推出，往沈錦榮的左側頸部揮過去等語（見上揭偵卷第91 頁）；於96年6月21日原審更明確陳稱：當時被告先由右側 褲子口袋取出該美工刀，右手持美工刀之刀柄，將刀刃往前 推出，刀刃朝上，上下揮砍陳德榮與沈錦榮等語明確（見原 審卷㈡第210頁），所言核與陳德榮於偵訊及原審審理時之 基本陳述相符（見上揭偵卷第106頁、原審卷㈡第74頁）。 而劉盈君所稱其之前即曾見被告出示另一黃色美工刀等情（ 見上揭偵卷第91頁），亦為被告於原審所是認，劉盈君既有
接觸美工刀之經驗，當能明確辨明被告使用之刀械。堪認沈 錦榮之死亡，係因被告持美工刀揮砍所造成，而非指甲刀所 造成，足徵被告前開揮砍行為與沈錦榮死亡間，有相當之因 果關係。
㈢被告雖辯稱：伊當天喝米酒露而酒醉，所以不知道發生什麼 事，伊也想不起來發生什麼事，更記不得是否殺傷被害人云 云。被告於案發當日晚上6時49分許經警方測得其呼氣酒精 濃度為0.48亳克／公升，此有呼氣酒精濃度檢測單附卷可考 （見第4543號偵卷第59頁），並據證人劉盈君於原審證稱： 被告當時有喝點酒等語（見原審卷㈡第210頁），足認被告 於案發前確有喝酒。惟被告於警詢及偵訊時，就案發時地、 原委等，陳述明確，顯然對於當天發生之情節，記憶清晰、 深刻，並無酒醉而不復記憶之情形，難認被告於案發時其辨 識能力因酒精而有減低之情形，自未達精神障礙之程度，是 被告所辯上情，顯屬臨訟卸責之詞，洵不足採。 ㈣按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷， 不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人 素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又 下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認 定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕 重、加害之部位等，以為判斷之準據。查美工刀為美術、工 藝使用之鐵器，質地尖硬銳利，觀諸陳德榮受傷部位中之左 側耳後、左側背部（腋部），沈錦榮受傷部位中之左頸、右 臉，均為人體要害之處，尤以頸部柔軟脆弱，主動、靜脈與 氣管集中，如以美工刀之利刃猛力揮砍人之頭、頸部，足以 導致大量出血而致人死亡之事實，為一般人所得認識，被告 為有社會經驗、智能正常之成年人，當對此知悉並得預見， 竟持美工刀連續對陳德榮、沈錦榮之要害揮砍，將沈錦榮頸 總動、靜脈及頸部肌肉砍斷，足見其對被害人死亡結果之發 生，並不違背其意思，其對陳德榮、沈錦榮均有殺人之不確 定故意，應堪認定。
㈤按正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者 而言。又衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單 純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊 一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之 反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之 還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院17年上字 第686號、84年度台非字第208號判決參照）。本件被告與沈 錦榮口角衝突後，沈錦榮召來陳德榮，沈錦榮、陳德榮先、 後各出手推擊被告前胸一下，因而與被告互為拉扯、扭打，
被告於扭打中，持刀砍殺被害人陳德榮、沈錦榮，已如前述 ，而被告在上開衝突中亦受有左側肩峰鎖骨關節脫臼、左側 頭皮頂部（約1×0.1公分）、左側前胸（約1×0.5公分）及 左側肩部（0.2×0.1公分）擦傷等傷害等情，亦有國軍桃園 總醫院附設民眾診療處診斷證明書一份在卷可稽。然本件雙 方拉扯、扭打之行為，均是因細故衝突中，基於傷害之犯意 所為互相攻擊之行為，被告即不得主張正當防衛。況陳德榮 、沈錦榮均是以徒手與被告扭打，被告竟取出美工刀利刃先 後揮砍陳德榮、沈錦榮上開重要部位，被告顯係基於殺人不 確定犯意而為，自不得主張其所為係正當防衛。三、被告雖聲請傳訊證人宋約連到庭，欲證明案發前其向宋約連 買檳榔時，有自口袋掏出皮包付錢，當時其把指甲刀掛在褲 子外面，並沒有攜帶美工刀。宋約連經傳喚未到庭，且被告 係以美工刀行兇，經陳德榮、劉盈君等證述如上，已甚明確 ，況被告於95年2月13日警詢時已供稱其由右側褲子口袋內 ，拿出「指甲刀」等語，該「指甲刀」顯然並非掛在被告褲 子外面，矧依被告所陳，被告並未將置放口袋內之所有物品 出示予宋約連，宋約連當無從知悉被告口袋內究有無美工刀 ，故實無再行傳喚宋約連之必要。綜上諸情交互以觀，被告 係基於殺人之不確定故意，並為殺人犯行，堪以認定。故本 件事證明確，應依法論科。
四、被告行為後，刑法業經修正，並自95年7月1日生效施行，有 關本件情形：
㈠刑法修正後，第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯之規定 經刪除後，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被 告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍 應適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯。
㈡修正後刑法將原第26條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定 ，改列於第25條第2項後段，僅係就條文順序加以調整，而 不影響犯罪構成要件之內涵，並未涉及行為後法律變更。 ㈢是本件就被告之罪刑部分，應適用對被告較有利之修正前刑 法（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。至未遂犯 部分，爰依一般適用法律之原則，適用裁判時刑法。五、被告先、後著手殺害陳德榮、沈錦榮，陳德榮未生死亡之結 果，沈錦榮則送醫不治死亡，核被告所為，犯刑法第271條 第2項、第1項之殺人未遂罪及同條第1項之殺人既遂罪。公 訴人就殺人未遂部分已於事實欄載明，雖漏引未遂條文，尚 不影響起訴之效力，仍視同已起訴。被告先後殺人陳德榮， 再殺沈錦榮之犯行，時間密接，手法相近，所犯構成要件相 同之罪名，但犯罪行為可分，顯係基於概括犯意反覆為之，
為連續犯，依修正前刑法第56條規定論以殺人既遂一罪，除 法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就有期徒 刑部分，依法加重其刑。
六、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告先 受沈錦榮、陳德榮推擊，始自口袋內取出美工刀，揮砍被害 人2人，被告顯具有沈錦榮、陳德榮縱使因此死亡也無所顧 忌之不確定殺人故意，原判決徒以沈錦榮、陳德榮之傷勢， 即認定被告有殺人之確定故意，而未審究被告下手時之情況 ，容有未洽，且被告當日有飲酒，但未達精神障礙程度，原 判決未予審認，亦有未合。被告上訴猶執陳詞否認殺人，固 無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷 改判。爰審酌被告與沈錦榮因債務糾紛起爭執，沈錦榮、陳 德榮先出手推擊被告，因而引發被告與沈錦榮、陳德榮扭打 ，被告始以其身上持有之美工刀砍殺陳德榮、沈錦榮2人， 致沈錦榮死亡及陳德榮受有上開傷害，犯罪所生損害非輕， 兼衡被告與沈錦榮間之債務關係、被告犯罪時所受之刺激， 暨雖有與陳德榮和解，立有和解書一紙附卷可稽（見本院卷 ），惟尚未給付任何金額，亦未與沈錦榮家屬和解，賠償損 害、犯罪後僅坦承部分犯行之態度，及被告之素行非佳、其 智識、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 至被告持以砍殺之美工刀1支，為供本件犯罪所用之物，業 如前述，然並未扣案，且被告否認其有該美工刀，既不能證 明係被告所有，又非違禁物，故不予宣告沒收。另扣案被告 所穿長褲1件，雖為被告行兇時所穿著之物品，惟該長褲為 一般人所著之物，非被告用以遂行其殺人犯行所用之物，亦 不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第271條第1項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉文美
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑。