台灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3650號
上 訴 人 台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳振東律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服台灣宜蘭地方法院九
十六年度訴字第一九七號，中華民國九十六年七月十二日第一審
判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第一
０三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑叁年，減為有期徒刑壹年陸月，扣案菜刀壹把沒收；又犯傷害罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，扣案菜刀壹把沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案菜刀壹把沒收。
事 實
一、乙○○與甲○○、陳義安（已於民國九十六年三月二十八日 因病去世）兄弟毗鄰而居，且乙○○位於宜蘭縣五結鄉○○ 路十五之十三號住處屋頂與甲○○位於同路十五之十四號住 處之屋頂相連，乙○○與甲○○、陳義安間因物品占放問題 素有嫌隙，原本關係即已不睦。乙○○於九十六年三月三日 晚間十時三十分許，認為甲○○未經其同意擅將物品堆放在 其住處屋頂，乃將該物品移置甲○○住處屋頂，甲○○見狀 即夥同陳義安前往乙○○住處前之庭院理論。乙○○因之心 生不滿，竟基於殺害甲○○之故意，自其住處取出己有之菜 刀一把，在該庭院處，猛力以該把菜刀先刺向甲○○左上腹 部，造成甲○○左上腹穿刺傷五公分致腸外露，再以菜刀刺 向甲○○頸部，造成甲○○左頸深穿刺傷十公分。前開過程 中，陳義安在場拉住乙○○之手欲阻止其行兇，詎乙○○竟 基於傷害陳義安身體之犯意，手持菜刀劃向陳義安，致陳義 安受有左前額二公分割傷、左下顎八公分割傷、左頸兩處各 四公分及十公分之割傷、臀部二乘三公分鈍挫傷等傷害。嗣 經陳義安之配偶曾美玲打電話報警，員警據報前往處理，乙 ○○在其犯行未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前， 即主動向到場之員警自首犯罪，並接受裁判。而甲○○經送 醫治療，幸未致生死亡之結果。
二、案經乙○○自首及甲○○、陳義安訴由宜蘭縣警察局羅東分 局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警
察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之三第一款定有明文。其立法理由在 於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因 ，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之 訴訟目的，為補救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難 之問題，而例外承認該審判外之陳述，得採為證據。查本件 告訴人陳義安於九十六年三月四日零時二十分第一次及同日 七時十五分第二次警詢陳述後之同年月二十九日死亡，有台 灣宜蘭地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可稽（見偵查卷 第三九頁），而彼接受警詢係於案發不久，當無多餘時間思 考或捏造案發過程，彼當時陳述之可信程度甚高，且彼所述 遭被告乙○○劃傷之情況與被告之自白及證人甲○○所述大 致相符，自具有可信之特別情況，並為證明被告有傷害彼之 犯行所必要，依上開規定，陳義安於警詢時之陳述應得為證 據，合先敘明。
二、訊據被告固坦承於上開時地持己有之菜刀傷及甲○○、陳義 安，然矢口否認係基於殺害甲○○及傷害陳義安之犯意而為 ，辯稱：當時其先被甲○○、陳義安毆打，才持菜刀自衛； 又陳義安係事後病故，並非遭其傷害致死等語。三、經查：
㈠被告於上開時地，持菜刀刺向甲○○左上腹部及頸部，造成 甲○○左上腹穿刺傷五公分致腸外露及左頸深穿刺傷十公分 ；又以菜刀劃向陳義安頭部、下巴及臀部，致陳義安受有左 前額二公分割傷、左下顎八公分割傷、左頸兩處各四公分及 十公分之割傷、臀部二乘三公分鈍挫傷等事實，業據證人即 告訴人甲○○於原審（見原審卷第一０二頁），及陳義安於 警詢時（見警局卷第十頁）指證甚詳。而甲○○、陳義安分 別遭被告持刀相刺、相劃，因此各受有上開傷情，亦據醫師 驗明，並有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱博愛醫 院）九十六年三月四日出具之羅博醫診字第9603040410號、 第0000000000號診斷證明書二紙附卷可參（見偵查卷第十六 、十七頁）。此外，並有菜刀一把扣案足稽。
㈡被告雖辯稱其之所以持菜刀相應，係先被甲○○、陳義安毆 打所致，應屬正當防衛云云。然查：①依卷附被告遭逮捕後 於九十六年三月四日零時許拍攝之照片二張所示，被告上半 身僅左下肘下方有一小處割傷（見警局卷第二十頁）。上開 拍攝時間拒案發時間僅一小時餘，倘被告係遭甲○○、陳義 安共同毆打，當不致於僅有上開傷痕。又台灣宜蘭地方法院 檢察署檢察官於九十六年三月四日下午四時許當庭勘驗被告
身體外貌結果，上開傷痕係長約四公分之抓傷（已結痂）， 且除該處傷痕外，身體其他部位均無任何傷痕，亦有勘驗筆 錄及照片一張在卷可稽（見偵查卷第十、十八頁）。相較甲 ○○、陳義安之傷勢，被告稱其曾先遭甲○○、陳義安共同 毆打云云，尚無足採信。②依被告於原審所述情節，甲○○ 、陳義安見其取出菜刀之後，即由甲○○從被告正面以右手 繞住被告脖子，陳義安則自被告身後以雙手將被告整個身體 抱住，包括抱住被告雙手手肘關節處云云（見原審卷第一一 三頁）。則被告倘確係手持鋒利菜刀，甲○○、陳義安竟無 懼於彼等自身危險，而雙雙撲身抓抱被告，此已與常情不合 ；且倘被告確係遭甲○○、陳義安以上揭方式抱住，其手持 之菜刀應無從高舉而有致甲○○頸部穿刺傷及陳義安頭、頸 部遭劃傷之可能。被告以其係正當防衛云云置辯，顯無足採 信。
㈢至於被告究係基於何種犯意持刀刺向甲○○及劃向陳義安？ 按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷 ，不能因其與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被 害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準 ，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重 要參考資料（最高法院九十四年度台上字第五四三六號判決 意旨參照）。查：
①扣案之菜刀，係鋼製金屬材質，前端尖銳、刀刃鋒利，全 長二十七公分，刀刃部分長十五公分，業據原審當庭勘驗明 確並載明筆錄可按（見原審卷第一一一頁）。由客觀上觀察 ，持以攻擊人體，足以造成傷亡結果，乃屬至明。 ②被告持刀刺向甲○○部分：人體腹部係腸、胃等重要器官 匯集之處；頸部則有動脈、靜脈及氣管，以利刃猛剌上開部 位，極易傷及內臟，造成器官衰竭或出血過多等致命結果， 此為極淺顯易懂之醫學常識，亦為一般人所共知。被告與甲 ○○或無甚深仇隙，但被告由正面手持鋒利之菜刀朝甲○○ 腹部刺入，造成甲○○左上腹部穿剌傷達五公分且腸外露， 而被告無視於此，猶持刀續刺向彼頸部，造成左頸深穿刺傷 十公分（甲○○傷情已如前述），可見被告當時持刀先後刺 向甲○○身體要害，且下手甚重，顯係基於致甲○○於死亡 之殺人犯意所為。至於博愛醫院主治醫師柴康莊固函覆原審 之查詢謂甲○○「兩處傷勢未嚴重至致命」等語，有醫師說 明表一紙附卷足參（見原審卷第七八頁），惟該說明表亦載 明甲○○之「傷勢共兩處，傷勢一：左頸；傷勢二：左腹穿 刺進入腹腔，此兩處傷勢靠近重要器官」等情，是該說明表 僅得證明甲○○未因被告之行為而死亡，尚不足憑為被告無
殺害甲○○犯意之有利論斷。被告辯稱其並無殺害甲○○之 犯意云云，核非可採。
③被告持刀劃向陳義安部分：陳義安於警詢時雖指稱被告持 菜刀刺向彼頭部、下巴及臀部等語，然對於被告如何相刺等 細節並未說明（見警局卷第五、十頁）。而參諸證人甲○○ 於原審證稱：「被告用左拳頭揮過去打我弟弟（即陳義安） ，右手拿東西（指菜刀）對著我揮過來…我與被告拉扯，被 告就亂揮，我弟弟拉被告左手，我拉被告右手…我弟弟在拉 扯當中有無受傷我都不清楚，我只知道被告先針對我」等語 （見原審卷第一０二頁），應認被告持刀相向之主要對象乃 甲○○。且由博愛醫院診斷證明書所載上開陳義安之傷勢以 觀，陳義安受傷部位雖遍及左前額、左下顎、左頸及臀部， 然均僅係割傷，足見被告應係基於傷害陳義安身體之犯意而 為，尚難認被告下手之際具有殺害彼之犯意。被告與甲○○ 因先有爭執，心生不滿而起殺意，對於與甲○○同行之陳義 安則僅在使彼受傷，亦非不符經驗法則或論理法則，尚難僅 憑被告同時對彼二人有持刀相向之情形，即率認均係基於殺 人之犯意而為。公訴意旨指被告對於陳義安亦係基於殺人犯 意而為，尚有未洽。另陳義安於九十六年三月二十九日因「 肝病變、肝衰竭併腎衰竭」死亡，固有台灣宜蘭地方法院檢 察署相驗屍體證明書在卷可參，已如上述；然陳義安於本件 遭被告傷害之傷勢，原則上不會造成肝臟病變或腎病變等情 ，有博愛醫院九十六年九月十九日（九十六）羅博醫字第20 07090130號函附本院卷可憑，是陳義安之死亡結果與被告之 傷害行為並無關聯。檢察官循甲○○之請求上訴意旨謂被告 之傷害行為造成陳義安之死亡結果云云，尚非可採。綜上， 被告有殺害甲○○未遂及傷害陳義安等犯行，事證明確，均 堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺 人未遂罪（對甲○○部分）、刑法第二百七十七條第一項之 傷害罪（對陳義安部分）。被告並非基於殺人之犯意而對陳 義安為本件犯行，起訴書認被告該部分亦係犯殺人未遂罪， 即有未洽，惟二者基本社會事實同一，爰就該部分變更檢察 官所引應適用之法條。被告殺害甲○○未遂，經參酌甲○○ 之傷勢等情，宜依刑法第二十五條第二項減輕被告該部分之 刑；又被告於員警據報前往處理，而尚不知肇事者前，即向 到場之員警坦承肇事，自首而接受裁判之事實，業據證人即 接獲報案之員警田重德、證人即到場處理之員警劉德永於原 審分別證述明確（見原審卷第九七、一００頁），符合自首 要件，經參酌甲○○、陳義安之傷勢等情，宜併依刑法第六
十二條前段規定減輕其刑（關於殺人未遂部分遞減其刑）。 被告所犯殺人未遂及傷害二罪，犯意各別，罪名及行為互殊 ，應分論併罰。
五、原審據以論科，固非無見。惟查：①被告對於甲○○係基於 殺人之確定故意所為，原判決竟謂其係基於殺人之不確定故 意所為，該部分事實之認定有誤；②被告事後猶一再飾詞卸 責，且未賠償所致生之損害，量刑自不宜從輕，原判決就其 所犯殺人未遂及傷害二罪分別量處有期徒刑二年七月及五月 偏低之刑，尚有未妥；③原判決漏未說明被告所犯二罪應予 分論併罰之理由，理由亦有欠備；④原審判決後，中華民國 九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）於九十六年七月十 六日公布施行，原審未及適用，並予減刑，亦有未洽。至於 被告上訴意旨謂：其無殺害甲○○之犯意及本件應符合正當 防衛云云；另檢察官循甲○○之請求上訴意旨略以：陳義安 之死亡與被告之行為有關云云，雖均非可採，已如上述；然 檢察官指摘原判決量刑過輕，則為有理由。是原判決既有上 述可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。茲審 酌被告僅因細故爭執，即持鋒利之菜刀殺人及傷人，殊有不 該，犯後復飾詞狡辯，且未與被害人和解、賠償損害等犯罪 之動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別就所 犯殺人未遂罪及傷害罪各量處有期徒刑三年及六月。又被告 之犯罪係在九十六年四月二十四日以前，其中傷害罪部分合 於減刑條件，應予減刑；至於殺人未遂罪部分，所犯刑法第 二百七十一條第二項、第一項雖係減刑條例第三條第一項第 十五款列舉之罪並經宣告逾有期徒刑一年六月之刑，然被告 於減刑條例施行前自首而受裁判，仍應依減刑條例第六條規 定，適用減刑條例予以減刑。爰依減刑條例第二條第一項第 三款之規定，就所犯殺人未遂罪及傷害罪分別減為有期徒刑 一月六月及三月，並定其應執行刑為一年八月。扣案之菜刀 一把，係被告所有供本件殺人未遂及傷害犯罪所用之物，此 據被告自陳在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒 收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二百七十七條第一項、第二十五條第二項、第六十二條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第六條、第七條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊 貴 雄 法 官 鄧 振 球
法 官 林 立 華
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告就殺人未遂部分得上訴，傷害部分不得上訴。 書記官 廖 月 女
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條第1、2項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。