臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3647號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 甲○○
被 告 丁○○
被 告 丙○○
共 同
選任辯護人 翁方彬律師
上列上訴人因被告等懲治走私條例等案件，不服臺灣新竹地方法
院95年度訴字第320 號，中華民國96年6 月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3724號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、丁○○部分撤銷。乙○○、甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，各處有期徒刑伍月，均減為有期徒刑貳月又拾伍日。均緩刑貳年。私運逾公告數額管制進口物品大陸地區魚類拍賣所得新台幣伍拾貳萬伍仟叁佰貳拾貳元，沒收。
丁○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。私運逾公告數額管制進口物品大陸地區魚類拍賣所得新台幣伍拾貳萬伍仟叁佰貳拾貳元，沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○曾於民國八十八年間因違反懲治走私條例等案件，經 判處有期徒刑九月確定，於九十年二月二十六日縮短刑期執 行完畢。
二、乙○○、甲○○、丁○○均明知中華民國船舶，非經主管機 關許可，不得航行至大陸地區，且不得自大陸地區私運管制 物品逾公告數額進入臺灣地區，竟與彭逢文（已由原審另為 協商判決）、彭逢坤（另由原審為簡式程序判決）兄弟共同 基於違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大 陸地區規定及自大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣 地區之犯意聯絡，先由「聖明祥號」漁船船主所有人彭鳳文 以門號0000000000號行動電話及門號00-0000000號電話與大 陸地區真實姓名年籍不詳之魚貨供應商聯絡，待確認預訂購 之魚貨數量及金額後，即由彭鳳文僱用彭逢坤擔任船長，並 僱用乙○○、甲○○、丁○○及鄭明川（亦已由原審另為協 商判決）等人擔任船員（起訴書另誤載起訴包括丙○○，嗣 經公訴人於原審減縮），旋即推由彭逢坤駕駛彭鳳文所有之 「聖明祥號」漁船偕同乙○○、甲○○、丁○○及鄭明川共
同至大陸地區福建省平潭松下港取貨。嗣於九十四年六月二 十八日凌晨四時三十分許，彭逢坤駕駛「聖明祥號」漁船偕 同船員乙○○、甲○○、丁○○及鄭明川等人由新竹漁港報 關出海，出海後即未經主管機關許可，直接直航至大陸地區 ，並於當日不詳時間抵達進入大陸地區福建省平潭松下港外 約二海浬處之大陸地區領海內，而以不詳金額款項向真實姓 名年籍不詳之大陸地區人士購買逾公告數額之管制進口物品 大陸地區之魚類黃花魚九百九十箱共五千四百五十點五公斤 （起訴書誤載為一萬四千八百五十公斤，業據公訴人於原審 審理中更正）、海鱺魚一百二十九箱共二千六百公斤（起訴 書誤載為四千九百零二公斤，亦據公訴人於原審更正）、土 魠魚四十三箱共八百二十公斤（起訴書誤載為一千八百四十 九公斤，亦據公訴人於原審更正）、肉魚（起訴書誤載為肉 鯧）五十箱共二百七十五公斤（起訴書誤載為五百五十公斤 ，亦據公訴人於原審更正）、加臘魚二百二十九箱共一千二 百五十九點五公斤（起訴書誤載為六千一百八十三公斤，亦 據公訴人於原審更正）、紅魽六十一箱共一千零九十八公斤 （起訴書誤載為一千五百八十六公斤，亦據公訴人於原審更 正）、鮸魚五十四箱共六百七十七點五公斤（起訴書誤載為 一千九百八十八公斤，亦據公訴人於原審更正），總計一千 五百五十六箱，共一萬二千一百八十點五公斤（起訴書誤載 為三萬一千九百一十八公斤，亦據公訴人於原審更正），並 以保麗龍箱完整包裝置放於船艙上。旋彭逢坤駕駛「聖明祥 號」漁船偕同船員乙○○、甲○○、丁○○及鄭明川等人自 大陸地區返航，而共同將上開逾公告數額即重量逾一千公斤 之管制進口物品即大陸地區魚類私運進入我國即臺灣地區。 嗣於同年月三十日凌晨四時三十分許，彭逢坤駕駛「聖明祥 號」漁船偕同船員乙○○、甲○○、丁○○及鄭明川等人進 入新竹漁港準備卸載時，即為行政院海岸巡防署海洋巡防總 局第十二海巡隊（以下簡稱為新竹海巡隊）會同岸巡第二總 隊人員執行安檢清艙，而於同日十九時許，在該「聖明祥號 」漁船船艙當場查獲扣得該上開私運進口之魚類，旋經臺灣 新竹地方法院檢察署檢察官指揮交由新竹區漁會於新竹市魚 市場拍賣共得新台幣（以下同）五十四萬三千三百九十一元 ，經扣除管理費、保麗龍處理費後尚餘五十二萬五千三百二 十二元，現由新竹區漁會暫時保管。
三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊移送臺灣 新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 ，刑事訴訟法第三百四十八條第二項定有明文。本件檢察官 雖僅對原判決有關被告乙○○、甲○○、丁○○不另為無罪 諭知部分提起上訴，惟起訴書認被告乙○○、甲○○、丁○ ○不另為無罪諭知部分，與原判決就該被告等有罪部分有刑 法修正前連續犯之裁判上一罪關係，是就原判決有關被告乙 ○○、甲○○、丁○○有罪部分，視為亦已上訴，本院自應 審理，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）被告乙○○、甲○○、丁○○之自白：上揭事實業據被告 乙○○、甲○○、丁○○迭於偵查中及原審、本院審理時 均自白認罪（參九十三年度偵字第三七二四號偵查卷一第 236 頁，卷二第166 、169 頁，原審及本院審理筆錄）。（二）共犯即共同被告彭鳳文於警詢、偵查中所為不利於被告乙 ○○、甲○○、丁○○之供述：核與被告乙○○、甲○○ 、丁○○所為自白大致相符（參九十三年度偵字第三七二 五號偵查卷一第21至26頁、第83至85頁）。（三）共犯即共同被告彭逢坤於警訊、偵查中及原審審理時所為 不利於被告乙○○、甲○○、丁○○之供述：核與被告乙 ○○、甲○○、丁○○所為自白大致相符（參九十四年度 偵字第三七二五號偵查卷一第6 至10頁、第77至80頁及原 審審理筆錄）。
（四）共犯即共同被告鄭明川於偵查中所為不利於被告乙○○、 甲○○、丁○○之供述：核與被告乙○○、甲○○、丁○ ○所為自白大致相符（九十三年度偵字第三七二四號偵查 卷二第166 、169 頁）。
（五）漁船進出港申請書、「聖明祥號」漁船雷達畫面、船筏出 港資料各一份（參九十三年度偵字第三七二五號偵查卷二 第144 至147 頁）：足以佐證被告乙○○、甲○○、丁○ ○所為自白，確與事實相符。
（六）扣案逾公告數額之管制進口物品即大陸地區之魚類黃花魚 、海鱺魚、土魠魚、肉魚、加臘魚、紅魽、鮸魚等魚貨現 場查緝照片十幀、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各一份 、北部地區巡防局第二海岸巡防總隊九十四年七月一日北 二總字第０九四００二一四九三號函暨檢附之新竹魚市場 拍賣計價單、拍賣所得合作金庫支票號碼PU0000000 支票 各一紙（參九十三年度偵字第三七二五號偵查卷一第19至 20頁，卷二第103 至108 頁，九十三年度偵字第三七二四 號偵查卷一第83至89頁）：足證扣案由大陸地區走私進口 之管制進口物品魚類黃花魚、海鱺魚、土魠魚、肉魚、加
臘魚、紅魽、鮸魚等魚貨，總計一千五百五十六箱共一萬 二千一百八十點五公斤（依新竹魚市場拍賣計價單所載實 際拍賣結果確為共一萬二千一百八十點五公斤，起訴書依 搜索扣押筆錄誤載為共三萬一千九百一十八公斤，已據公 訴人更正），經交由新竹區漁會於新竹市魚市場拍賣共得 五十四萬三千三百九十一元，經扣除管理費、保麗龍處理 費後尚餘五十二萬五千三百二十二元，現由新竹區漁會暫 時保管，確已逾公告數額。
（七）按自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口 論，適用懲治走私條例規定處斷，該條例第十二條定有明 文。而行政院依懲治走私條例第二條第四項規定於九十年 十一月二十九日以行政院（９０）台財字第０６６５８９ 號、九十年十二月二十七日以行政院（９０）台財字第０ ７５０８３號公告修正之管制物品項目及其數額丙項管制 進口物品規定（丁項刪除）：一次私運下列物品之一或數 項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣 拾萬元（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量 達一千公斤者：一、（刪除）二、（刪除）、獎券、彩券 或彩票四、（刪除）、五海關進口稅則第一章至第八章所 列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）。而 依海關進口稅則第一章至第八章所列之物品包括第一章活 動物、第二章肉及食用雞、第三章魚類、甲殼類、軟體類 其他水產無脊椎動物、第四章乳製品；禽蛋；天然蜜；未 列名實用動物製品、第五章未列名動物產品、第六章活樹 及其他植物；球莖、根及類似品；切花及裝飾用葉、第七 章食用疏菜及部分根菜與塊莖菜、第八章食用果實及堅果 ；柑橘屬果實或甜瓜之外皮，有九十四年二月五日修正之 海關進口稅則章節目錄附卷足參（嗣再經九十五年六月二 十一日、九十六年二月十四日修正，第三章仍為魚類、甲 殼類、軟體類其他水產無脊椎動物）。據此，被告乙○○ 、甲○○、丁○○與共同被告彭鳳文、彭逢坤、鄭明川共 同自大陸地區私運進入臺灣地區之大陸漁獲即海關進口稅 則第三章之魚類總重已逾一千公斤，緝獲時之完稅價格亦 超過十萬元，顯已逾行政院依懲治走私條例第二條第四項 公告管制物品項目及其數額丙項第五款規定之管制進口數 額重量一千公斤及緝獲時完稅價格十萬元甚明。（八）綜上，事證已臻明確，被告乙○○、甲○○、丁○○之犯 行均洵堪認定。
三、論罪及科刑：
（一）修法之比較：
被告乙○○、甲○○、丁○○行為後，刑法部分條文已於 九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施 行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本 身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無 比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以 決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減 例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院 九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。 １、刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者 ，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為 者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排 除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑 法第二十八條規定非有利於被告（最高法院九十六年度台 上字第九三四號判決意旨參照）。
２、被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第三十三條 第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」經依現行法 規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開 罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第三十三 條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計 算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一 千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法 較有利於被告。
３、刑法第五十五條後段關於牽連犯規定，修正後刑法第五十 五條後段業已刪除，如依修正前刑法第五十五條後段，行 為人犯一罪而方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷 ，依新刑法規定則分論併罰之。經新舊法比較結果，自以 適用修正前之刑法第五十五條後段較有利於被告，而應適 用修正前該條規定。
４、按刑法第四十七條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或 受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」 ，經修正為新法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行 完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒 刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，亦即新 法累犯之要件已有限縮，自屬法律有變更，經比較新舊法
，修正前刑法第四十七條規定非有利於被告（最高法院九 十六年度台上字第三０六四號判決意旨參照）。 ５、綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前之規定 較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合 比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，應整體適用 行為時即修正前之規定。
（二）查被告乙○○、甲○○、丁○○與共同被告鄭明川雖均非 「聖明祥號」漁船船主即所有人，亦不具船長、機長或駕 駛人之身分，惟與「聖明祥號」船舶所有人即共同被告彭 鳳文及該船船長即共同被告彭逢坤共同違反中華民國船舶 非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，而未經 主管機關許可，共同駕駛中華民國船舶航行至大陸地區， 依刑法第三十一條第一項之規定，仍應與共同被告彭鳳文 、彭逢坤論以共犯論。故核被告乙○○、甲○○、丁○○ 此部分所為，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第二十八條（原審贅載第一項）之規定，應依同條例第八 十條第一項前段之罪處斷（此部分因與後述其等所犯之懲 治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額 罪間，有修正前刑法之牽連犯關係，應從一重之私運管制 物品進口逾公告數額罪處斷，故無庸再為得減輕其刑之新 舊法比較論述）。又被告乙○○、甲○○、丁○○與共同 被告彭鳳文、彭逢坤、鄭明川共同自大陸地區私運管制物 品逾公告數額進入臺灣地區，依懲治走私條例第十二條規 定以私運進口物品論，適用懲治走私條例規定處斷，故其 所為，均係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品 進口逾公告數額罪。被告乙○○、甲○○、丁○○與共同 被告彭鳳文、彭逢坤、鄭明川間，就上開所犯未經許可駕 駛中華民國船舶航行至大陸地區及私運管制物品進口逾公 告數額罪等犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為之分擔，均 係共同正犯。被告乙○○、甲○○、丁○○所犯上揭二罪 間，有方法結果之牽連關係，應從一重之懲治走私條例第 二條第一項私運管制物品進口逾公告數額罪處斷。被告丁 ○○有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前 案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢後五年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七 條之規定論以累犯，並依法加重其刑。
（三）原審對被告乙○○、甲○○、丁○○論罪科刑，固非無見 。惟被告等犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，所 犯之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一 項第三款之規定，原審未及審酌。檢察官及被告等就此雖
未上訴，惟上開有罪部分視為亦已上訴，前已敘及，原判 決既有上揭可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判。爰 審酌被告丁○○已有違反懲治走私條例案件前科，再犯本 件，顯無悔意，被告等航行至大陸地區之規定，有危害國 家安全之虞，另私運逾公告數額之管制物品進口，亦減損 國家稅收，並有擾亂社會經濟秩序之虞，但參諸我國近海 漁源枯竭維生不易，我國漁民亦常因漁權問題，迭遭周遭 國家不平之對待，漁民生機堪慮，參以被告等犯罪動機、 目的均尚屬單純，犯罪後均已坦承犯行，態度均尚稱良好 等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均 依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之 規定，各減其刑期二分之一。被告乙○○前未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告甲○○雖曾於八十一年 間因懲治走私條例案件，經臺灣臺北地方法院以八十一年 度訴字第二二三七號判決判處有期徒刑六月，緩刑四年確 定，然早已緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣 告已失其效力，形同未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有 本院被告乙○○、甲○○前案紀錄表各一份在卷可查。茲 被告乙○○、甲○○因一時失慮致罹刑章，事後均已坦承 犯行，深具悔意，且經此偵審程序及科刑教訓，應均當知 所警惕，諒均無再犯之虞，本院因認被告乙○○、甲○○ 所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰併均予宣告緩刑 二年，以啟自新。另被告乙○○、甲○○行為後，刑法關 於緩刑之規定亦有修正。而緩刑之宣告，乃係依裁判時之 情狀考量，故緩刑之宣告，自應逕適用裁判時之法律，而 無須比較新、舊法。易言之，犯罪行為雖在刑法修正前， 然刑法修正後，緩刑之宣告，仍應逕適用修正後刑法之規 定（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）， 併予敘明。
（四）扣案私運管制物品進口逾公告數額之大陸地區魚類黃花魚 、海鱺魚、土魠魚、肉魚、加臘魚、紅魽、鮸魚等，總計 一千五百五十六箱，共一萬二千一百八十點五公斤，雖係 共同被告彭鳳文所有，惟係共同被告彭鳳文、彭逢坤、鄭 明川及被告乙○○、甲○○、丁○○共同因犯罪所得之物 ，嗣經交由新竹區漁會於新竹市魚市場拍賣共得五十四萬 三千三百九十一元，經扣除管理費、保麗龍處理費後尚餘 五十二萬五千三百二十二元，現由新竹區漁會暫時保管， 亦如上述，且迄未經查獲機關移送海關即財政部台北關稅 局處分沒收，有海岸巡防總局南部地區巡防局九十六年四 月十一日高縣機字第０九六０００六五一０號函在卷足稽
，爰依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收。（五）按居住臺灣地區設有戶籍國民，自入出國及移民法施行一 年後，入出國不需申請許可，入出國及移民法第五條第一 項但書定有明文。據此，居住臺灣地區設有戶籍國民，自 入出國及移民法施行一年後，入出國已不需申請許可，自 已無國家安全法第三條第一項人民入出境應向內政部警政 署入出境管理局申請須可，未經許可，不得入出境之適用 ，更不得以未經許可入出境，而依同法第六條第一項規定 處罰。公訴意旨原認被告乙○○、甲○○、丁○○另涉犯 國家安全法第六條第一項未經主管機關許可入出境罪，本 有未洽，惟此已據公訴人於原審減縮此部分之罪名（故本 院無庸為不另無罪之諭知），附此敘明。
貳、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○、丁○○又承續上開違 反中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區規 定，及自大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區之 犯意，並與被告丙○○共同基於上開犯意之聯絡，由被告丙 ○○擔任「聖明祥號」號漁船船長，被告乙○○、甲○○、 丁○○則擔任船員，而於九十四年十一月十四日二十二時四 十分許，由被告丙○○駕駛「聖明祥號」漁船由新竹漁港報 關出海，出海後未經主管機關許可，乃於翌日（即九十四年 十一月十五日）不詳時間進入大陸地區，並以不詳金額向真 實姓名年籍不詳之大陸地區人士購買烏魚鰾七十四箱共三百 三十三公斤、烏魚卵三十二箱共一百四十四公斤、烏魚腱七 十七箱共三百四十六．五公斤、金線魚及雜魚共三百二十箱 一千九百二十公斤，合計五百零三箱，共二千七百四十三． 五公斤（經交付予丙○○販售後共賣得五萬九千九百四十六 元元，現由新竹海巡隊保管），並以保麗龍箱完整包裝而置 放於船艙外。嗣於同年月十七日十四時十五分許，被告丙○ ○駕駛上開漁船進入新竹漁港時，為新竹海巡隊會同岸巡第 二總隊等人員執行安檢清艙工作，而於同日十六時五十分許 ，在該「聖明祥號」船艙、駕駛台等處，當場查獲並扣得該 批走私魚產品，而查悉上情，因認被告乙○○、甲○○、丁 ○○、丙○○等均涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 八十條第一項前段及懲治走私條例第十二條、第二條第一項 之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足
以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三 十年上字第八一六號判例）。刑事訴訟上證明之資料，無論 為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若 關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之 存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被 告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七 十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。三、公訴人認被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○均涉犯臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段及懲治走 私條例第十二條、第二條第一項之私運管制物品進口逾公告 數額罪嫌，無非係以下列事證為主要論據：
（一）「聖明祥號」漁船進出港紀錄、機漁船（含船員）進出港 檢查表、雷達畫面二張：足以證明「聖明祥號」漁船確有 上開進出新竹漁港之事實。
（二）扣押物品目錄表一紙、檢查紀錄表一紙、照片十六幀及搜 證錄影帶二卷：足以證明自「聖明祥號」漁船上查獲烏魚 鰾七十四箱共三百三十三公斤、烏魚卵三十二箱共一百四 十四公斤、烏魚腱七十七箱共三百四十六．五公斤、金線 魚及雜魚共三百二十箱一千九百二十公斤（總計五百零三 箱，共二千七百四十三．五公斤）、絲質漁網九具、殺魚 刀五支之事實。又烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱數量相差甚距 ，可見係向不詳人士購買現成處理完畢之魚貨，而非自海 上捕獲後宰殺之事實。
（三）台北富邦銀行支票號碼WH0000000 號支票一紙：足以證明 上開魚貨由被告丙○○販售所得金額之事實。
（四）漁船具具領保管切結書一紙：足以證明上開漁船具交由被 告丙○○保管之事實。
（五）行政院農業委員會漁業署九十四年十二月四日漁二字第09 41322603號函、行政院農業委員會水產試驗所九十四年十 二月二十三日農水試淡字第0942209468號函暨九十四年十 二月七日發佈第一號烏魚漁海況速報、交通部中央氣象局 九十四年十二月二十六日中象參字第0940007523號函、中 央氣象局海面氣溫逐時紀錄表各一紙：足以證明被告乙○ ○、甲○○、丁○○、丙○○等於上開時間出海之際，並 無寒流來襲，亦即出海時並無烏魚魚訊，甚難捕獲烏魚， 且由各區漁會漁況資訊，該年度烏魚漁汛期乃自九十四年
十一月二十七日首度於桃園中壢捕獲，可見查獲之烏魚魚 貨品，係自不詳人士購買所得，而非自海上捕撈之事實。（六）租賃契約書一紙：足以證明被告丙○○向彭鳳文承租「聖 明祥號」漁船之事實。
四、訊據被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○等固均不否認有 由被告丙○○擔任「聖明祥號」號漁船船長，被告乙○○、 甲○○、丁○○則擔任船員，而於九十四年十一月十四日二 十二時四十分許，由被告丙○○駕駛「聖明祥號」漁船由新 竹漁港報關出海，嗣於同年月十七日十四時十五分許返回新 竹漁港時，為新竹海巡隊會同岸巡第二總隊等人員執行安檢 清艙，而於同日十六時五十分許，在該「聖明祥號」查獲扣 得魚產品等情，惟均矢口否認有違反中華民國船舶，非經主 管機關許可，不得航行至大陸地區規定，及自大陸地區私運 管制物品逾公告數額進入臺灣地區之犯行，均辯稱未航行至 大陸地區，亦未自大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺 灣地區，扣案之漁獲均係捕撈所得云云。經查：（一）按居住臺灣地區設有戶籍國民，自入出國及移民法施行一 年後，入出國不需申請許可，入出國及移民法第五條第一 項但書定有明文。據此，居住臺灣地區設有戶籍國民，自 入出國及移民法施行一年後，入出國已不需申請許可，自 已無國家安全法第三條第一項人民入出境應向內政部警政 署入出境管理局申請須可，未經許可，不得入出境之適用 ，更不得以未經許可入出境，而依同法第六條第一項規定 處罰。公訴意旨原認被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○ ○另涉犯國家安全法第六條第一項未經主管機關許可入出 境罪嫌，乃有未洽，惟此已據公訴人於原審減縮此部分之 「犯罪事實」及罪名（故本院無庸為無罪或不另為無罪之 諭知），先此敘明。
（二）公訴意旨認被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等共同 未經許可駕駛「聖明祥號」漁船航行至大陸地區，原認被 告丙○○係「聖明祥號」漁船船長，而僅認被告丙○○涉 犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段 罪嫌。然檢察官起訴之事實既已載明被告丙○○、乙○○ 、甲○○、丁○○等係共同未經許可駕駛「聖明祥號」漁 船航行至大陸地區，縱被告乙○○、甲○○、丁○○並無 不具船長、機長或駕駛人之身分，惟與「聖明祥號」漁船 船長之被告丙○○共同違反中華民國船舶非經主管機關許 可，不得航行至大陸地區之規定，而未經主管機關許可， 共同駕駛中華民國船舶航行至大陸地區，依刑法第三十一 條第一項之規定，仍應與被告丙○○論以身分共犯。因之
檢察官起訴引用所犯法條，雖未認被告乙○○、甲○○、 丁○○亦涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條 第一項前段罪嫌，然檢察官起訴事實既已載明被告丙○○ 、乙○○、甲○○、丁○○等係共同未經許可駕駛「聖明 祥號」漁船航行至大陸地區，本院自仍應就被告乙○○、 甲○○、丁○○是否涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條 例第八十條第一項前段罪嫌，予以審究，而不受檢察官起 訴書漏引此部分起訴法條之限制，況此部分亦據公訴檢察 官基於檢察一體，而於原審審理時補正此部分起訴法條（ 參原審九十六年六月十二日審判筆錄），合併敘明。（三）查被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○等確有於九十四 年十一月十四日二十二時四十分許，由被告丙○○擔任向 彭鳳文承租之「聖明祥號」漁船船長，被告乙○○、甲○ ○、丁○○則擔任船員，而由被告丙○○駕駛「聖明祥號 」漁船由新竹漁港報關出海，嗣於同年月十七日十四時十 五分許返回新竹漁港時，為新竹海巡隊會同岸巡第二總隊 等人員執行安檢清艙，而於同日十六時五十分許，在該「 聖明祥號」查獲扣得魚產品等情，已據被告被告乙○○、 丁○○、甲○○、丙○○等均於警詢及原審、本院審理時 一致供述在卷，並有「聖明祥號」漁船進出港紀錄、機漁 船（含船員）進出港檢查表、雷達畫面二張、扣押物品目 錄表、檢查紀錄表、照片十六幀、漁船具具領保管切結書 、租賃契約書及搜證錄影帶二卷等在卷足稽（參九十五年 度偵字第三四０號卷第56至59頁、第61至63頁、第105 頁 ），應堪以認定。
（四）又被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○等於上開出海期 間（即九十四年十一月十四日起至同年月十七日止），並 無冷鋒通過臺灣海峽，且每年冬至前後一個月為烏魚洄游 至臺灣西南沿海產卵之漁期，其產卵適水溫為攝氏20度至 23.5度間，九十四年臺灣地區十一月份並無冷鋒過境，由 各區漁會漁況資訊，九十四年度烏魚漁汛期乃自九十四年 十一月二十七日首度於桃園中壢沿海捕獲等情，有行政院 農業委員會漁業署九十四年十二月四日漁二字第09413226 03號函、行政院農業委員會水產試驗所九十四年十二月二 十三日農水試淡字第0942209468號函暨九十四年十二月七 日發佈第一號烏魚漁海況速報、交通部中央氣象局九十四 年十二月二十六日中象參字第0940007523號函、中央氣象 局海面氣溫逐時紀錄表等各一紙在卷足參（參九十五年度 偵字第三四０號卷第92、94、97至104 頁及原審卷第274 頁），足證被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○等於上
開出海期間確不可能於臺灣沿海捕獲烏魚。據此，被告乙 ○○、甲○○、丁○○、丙○○等被查獲之烏魚鰾、烏魚 卵、烏魚腱等烏魚品，確均非於臺灣沿海所捕獲，亦堪以 認定。至被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○等之辯護 人提出之新竹市政府九十五年一月二日府建漁字第094012 7366號函，雖載明九十四年十一月份有烏魚出現在新竹地 區等情，有上開新竹市政府九十五年一月二日府建漁字第 0940127366號函在卷可稽（參原審卷第182 頁），然此函 示亦僅載明九十四年十一月份有烏魚出現在新竹地區，核 與上開行政院農業委員會水產試驗所九十四年十二月二十 三日農水試淡字第0942209468號函暨九十四年十二月七日 發佈第一號烏魚漁海況速報所載由各區漁會漁況資訊，九 十四年度烏魚漁汛期乃自九十四年十一月二十七日首度於 桃園中壢沿海捕獲等情，並不相違，而無法證明被告乙○ ○、甲○○、丁○○、丙○○等於上開出海期間（即九十 四年十一月十四日起至同年月十七日止）臺灣沿海、甚或 新竹沿海已有烏魚出現。因此，被告等之辯護人提出之上 開新竹市政府函文，尚難採為對被告乙○○、甲○○、丁 ○○、丙○○等有利之認定。
（五）第查被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○等被查獲之烏 魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，均非於臺灣沿海所捕獲 ，已如上述。則渠等被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等 烏魚品，自堪認係捕獲以外之方法所取得。而該被查獲之 烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，又均有相當之交易價 值，衡情被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○等應不可 能無償取得，顯係渠等出海後所購得，亦堪以認定。惟我 國漁民走私漁貨之型態，固常以航行船舶至大陸地區購買 為常態，然亦不能排除於海上偶然交易或事先約定後於海 上交易之可能性。因此，被告乙○○、甲○○、丁○○、 丙○○等固不無可能係航行船舶至大陸地區購買被查獲之 烏魚品，但亦不能排除被告乙○○、甲○○、丁○○、丙 ○○等係於海上偶然交易或事先約定後於海上交易之可能 性。而公訴人並未提出任何證據證明被告乙○○、甲○○ 、丁○○、丙○○等有航行至大陸地區，自不能率予推論 渠等被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品係航行至 大陸地區所購買，無從據以認定被告等有共同未經許可駕 駛「聖明祥號」漁船航行至大陸地區之情事。
（六）再被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○等同時被查獲者 尚有金線魚及雜魚等，乃係普通之漁獲，並非如烏魚係有 特定之條件（即冷鋒）始可能捕獲；參以被告乙○○、甲
○○、丁○○、丙○○等被查獲時，漁船上同時有扣得絲 質漁網九具、殺魚刀五支；且該被查獲之金線魚及雜魚等 ，均係普通之漁貨，衡情其市場交易價值應遠低於上開同 時被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，此觀本案 被查獲之所有漁獲經魚貨市場拍賣結果，該雜魚等市場交 易價格確均遠低於烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品即有 ，並有拍賣價格明細影本一紙在卷足證（參九十五年度偵 字第三四０號卷第53頁），故被告乙○○、甲○○、丁○ ○、丙○○等應無走私該被查獲之金線魚及雜魚等之必要 ，因此自難排除該被查獲之金線魚及雜魚等，乃係被告乙 ○○、甲○○、丁○○、丙○○等所捕獲之可能性。（七）依扣押物品目錄表所示，被告乙○○、甲○○、丁○○、 丙○○等被查獲之魚獲固分別載明為烏魚鰾七十四箱共三 百三十三公斤、烏魚卵三十二箱共一百四十四公斤、烏魚 腱七十七箱共三百四十六．五公斤、金線魚及雜魚共三百 二十箱一千九百二十公斤（合計總共五百零三箱共二千七 百四十三．五公斤），並經被告丙○○簽名署押，此有扣 押物品目錄表在卷足參（見九十五年度偵字第三四０號卷 第52頁）。然：
１、就扣案魚獲扣押清點過程，被告丙○○陳稱扣押物品目錄