台灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3557號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（另案於台灣桃園女子監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣板橋地
方法院九十六年度訴字第一六三號，中華民國九十六年七月十九
日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度
偵字第二一八六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年叁月，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈壹顆均沒收。
事 實
一、乙○○前因施用第二級毒品、竊盜及轉讓第二級毒品案件， 經法院定應執行有期徒刑一年四月確定；又因施用第一級毒 品及施用第二級毒品案件，經法院定應執行有期徒刑一年確 定，並接續執行至民國九十四年二月五日假釋出監，其原應 於九十四年十月三日假釋期滿，惟嗣經撤銷假釋，自九十五 年九月二十日入監執行殘刑七月又二十八日（指揮書執行完 畢日期為九十六年五月十七日，本件不構成累犯）。二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬 槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，未經主管機關許可不 得持有，竟仍與其男友簡志如（成年人，業於九十五年七月 十五日死亡）共同基於非法持有上開違禁物之犯意，於九十 五年五月十四日某時，在不詳地點，由簡志如交付其均具有 殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號000 0000000號，係仿FN廠1910型半自動手槍並換裝土造 金屬槍管之改造手槍）及改造子彈二顆（均係玩具金屬彈殼 加裝直徑約5mm金屬彈頭組合而成之改造子彈 ，其中一顆經 試射用罄），再由其於同日晚上八時許，依簡志如之指示， 將系爭槍、彈持往甲○○、陳進貴（下稱甲○○夫妻，該二 人均經檢察官另為不起訴處分確定）位於台北縣三重市○○ 街二十八號五樓住處（下稱陳宅），將系爭槍、彈放置於陳 宅廁所垃圾桶內垃圾袋之下方，再由簡志如向員警密報。旋 於同日晚上八時二十分許，經員警前往陳宅，於徵得甲○○ 、陳進貴之同意後，對陳宅執行搜索，並當場扣得系爭槍、
彈。
三、案經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於偵查甲○○夫妻違反 槍砲彈藥刀械管制條例案（即該檢察署九十五年度偵字第一 二七一七號，下稱李案）時發覺，經自動檢舉而偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之 一至同條之五所規定以傳聞證據具有證據能力等例外情形。 查上訴人即被告乙○○與其於原審之選任辯護人雖於原審質 疑證人甲○○、陳進貴於警詢之陳述不具證據能力云云。然 查，證人甲○○、陳進貴於警詢之陳述與彼等於偵審時所為 之證述內容大致相符，且被告及指定辯護人於本院準備程序 及審判期日中均未再表示爭執，且迄至本院言詞辯論終結前 亦未聲明異議。本院審酌證人甲○○、陳進貴於警詢之陳述 並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五、 同條之一規定，認均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告矢口否認與簡志如共同非法持有在陳宅被查扣之系 爭槍、彈犯行，辯稱：系爭槍、彈實係甲○○夫妻所有，當 初其在偵查中證述是其所放之詞，係作偽證；蓋簡志如於九 十五年七月十五日因罹不治之傳染病（詳卷）身亡，其懷疑 自己亦染病，又被簡志如家人趕出來而借住陳宅，因甲○○ 答應為其照顧小孩，其之前又有強盜案件在法院審理中，便 同意為甲○○夫妻頂罪。但後來其入監服刑，確認未染病， 且其之小孩現在在社會局照顧中，並非由甲○○照顧，所以 沒有必要再幫他們頂罪。甲○○夫妻被查獲當晚六時許，其 適在國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）嬰兒加 護病房向護士請教小孩翌日要辦理出院之事，豈有可能前往 陳宅放置槍、彈云云。
三、經查：
㈠系爭槍、彈於九十五年五月十四日晚上八時二十分許，經員 警在陳宅查扣之事實，有警員製作之搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表及查獲現場暨系爭槍、彈照片在卷可稽（見李案偵 查卷第一五至二五頁），復有系爭槍、彈扣案為憑。而扣案 之系爭槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，略認 ：⑴改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000 000000號），係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，惟欠缺保險， 但不影響槍枝擊發功能，仍可供擊發適用子彈，認具有殺傷 力；⑵改造子彈二顆 ，乃係由玩具金屬彈殼加裝直徑約5mm
金屬彈頭組合而成之改造子彈，採樣一顆試射，可擊發，認 具有殺傷力等情，有該局九十五年六月二日刑鑑字第095007 0553號槍彈鑑定書附卷可佐（見李案偵查卷第六九至七一頁 ），顯見扣案之系爭槍、彈均具有殺傷力無誤。 ㈡被告於李案偵查時結證稱：「（問：九十五年五月十四日當 天有無去被告李【指甲○○】住處？答：）有」、「（問： 妳去她家何事？答：）因為我男友認識一警察，因該警察需 要業績，而我養小孩需要錢，我缺錢花用，所以我把我男友 的槍，拿去被告【指甲○○】住處廁所，之後警察就查獲被 告二人【指甲○○夫妻】。而事後警方拿給我男友一萬元」 、「（問：是何人叫妳把槍放在被告【指甲○○】住處？答 ：）是簡志如跟警方談好後，簡志如再叫我去放的」、「（ 問：槍枝是否在庭被告二人【指甲○○夫妻】所有？答：） 不是」等語；嗣檢察官旋於當庭將被告以證人之身分改列為 被告，且經告知其訴訟上之權利後，再質之被告上開所言是 否屬實，被告亦答稱「實在」等語（見偵查卷第一０一至一 ０二頁）。是被告於李案偵查中所為之具結證述及對自己所 涉犯罪事實之供述，業已坦承系爭槍、彈係簡志如指示其持 去放在陳宅廁所內屬實。
㈢被告於本院辯稱其於九十五年五月十四日晚上，人在台大醫 院云云，經本院向台大醫院函查被告之子是否曾因故於九十 五年五月十四日前後住進該院嬰兒加護病房，及該嬰兒之住 院及出院之時間，據該院覆稱「經查本院病友資料系統，乙 ○○女士並非本院病患；蔡００（即被告之子，真實姓名年 籍詳卷）僅曾於九十五年七月二日十五時十六分至本院急診 部就診，並於同日十七時離部」等情，有該院九十六年九月 二十八日校附醫秘字第0960211645號函可稽（見本院卷第五 八、五九頁），被告所辯云云，顯屬子虛，非可採信。 ㈣證人甲○○、陳進貴於偵審中均一再否認系爭槍、彈為彼等 所有，且查甲○○於九十五年五月十四日初遭警查獲之際， 於警詢時即指稱當日晚上被告曾前往陳宅並使用廁所，系爭 槍、彈可能為被告所留下等情，並於同年七月十七日攜同被 告到場接受檢察官訊問（見李案偵查卷第一二、九八至一０ 二頁）。倘如被告所辯，其係於簡志如九十五年七月十五日 死亡後前往陳宅借住，始同意為甲○○夫妻頂罪云云，則甲 ○○於獲案之初，豈能預見被告將會因簡志如死亡而前來借 住，而得以事先即將犯行推由被告承擔？益見被告所辯頂罪 云云，並非真實。
㈤證人即案發當時執行搜索之警員陳昭安於原審證稱：查獲系 爭槍、彈時，甲○○夫妻均未承認該槍、彈為彼等所有等語
（見原審卷第一０六頁）；另證人蕭世心於原審亦到庭證稱 ：被告有向伊懺悔說，簡志如有拿一把槍叫她放在陳宅廁所 的垃圾桶內；伊跟被告說不能這樣子做，但是她已經做了， 簡志如也自殺了，伊就說不管怎樣，被告一定要去作證說槍 枝不是甲○○夫妻的；伊有帶被告去跟甲○○夫妻談論陷害 槍枝之事等語（見原審卷第一一一頁）。而對證人蕭世心上 開所證乙節，亦為被告所是認（見原審卷第一一二頁）。被 告於原審雖辯稱其與蕭世心在九十五年四月中旬曾至陳宅， 聽聞甲○○告以彼持有槍枝，且問可否以槍枝換毒品之事云 云。然該部分已據證人蕭世心於原審證稱：伊第一次到陳宅 應該是在九十五年六月以後，每次去時，伊會和甲○○夫妻 談話，談到他們的工作及簡志如和被告的事情，且談到遭簡 志如他們陷害的事情，此外也有談到甲○○夫妻缺房租的事 情等語（見原審卷第一一０至一一二頁）；被告此節所辯云 云，亦無足取。
㈥再者，本件查獲系爭槍、彈之位置乃在陳宅廁所之垃圾桶內 垃圾袋之下方，並非在垃圾袋內，有查獲現場照片在卷可稽 ，亦經證人陳昭安於原審證述無訛（見原審卷第一０四至一 ０五頁）。觀諸上開卷附之現場照片，藏放系爭槍、彈之垃 圾桶乃係無蓋之開放式垃圾桶，且該垃圾桶係置放在廁所（ 兼浴室）內，容有遭水氣侵入或囤積水分之危險，如將槍、 彈置放於此，即有易招潮濕而故障之風險；且該垃圾桶係堆 放如廁後之衛生紙等垃圾，原屬較為不潔之處所，一般人通 常不願意將物品置放於此。從而，如認為系爭槍、彈確為甲 ○○夫妻所有，彼等大可將之放置於屋內其他同屬隱密且較 為安全、衛生之處所，然竟將之置放於廁所垃圾桶內，顯然 與常理不合。反之，倘係被告藉借用廁所之機會，將系爭槍 、彈置放於該廁所垃圾桶內，解釋上應屬較為合理。 ㈦矧查，被告於九十五年五月十四日晚上八時許，至陳宅並借 用廁所，於其離開二十幾分鐘，警員即前來搜索，並逕進入 廚、廁為搜索等情，已據證人甲○○於本院證述甚詳（見本 院卷第七一頁）。衡以被告離開與警員前來之時間，前後相 差僅二十分鐘，時機上未免過於巧合，益證系爭槍、彈確有 可能係被告受簡志如指示持以放置，欲藉之陷害甲○○夫妻 ，始會於被告一離開之後未久，警員馬上獲報前來搜索。另 依證人陳昭安於原審證稱：伊接到民眾報案，說案發地點有 一群人聚在那邊吸毒還是賭博，伊等隨即據報前往搜索等語 （見原審卷第一０四頁）。然警員前往陳宅後，該處當時僅 有甲○○夫妻在場，並未發現有何聚眾吸毒或賭博之情事， 此參諸卷附之搜索扣押筆錄即明，故民眾報案稱「有一群人
聚在那邊吸毒還是賭博」云云，顯然與事實不合，惟該民眾 又為何仍要報案，其報案理由在解釋上，當無非係有意促使 警員儘速至陳宅查扣系爭槍、彈。由此更可證明甲○○夫妻 應係遭人陷害，而時機上既係在被告借用廁所後甫離開未久 ，顯然被告於偵查中自白係其與簡志如故意陷害甲○○夫妻 等情，應屬真實無訛，其嗣所辯云云，無非卸責飾詞，不足 憑採。
綜上，被告有與簡志如共同未經許可，持有具有殺傷力之系 爭槍、彈犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。四、按刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自被告行為後之 九十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前 、修正後刑法），其中：
㈠比較修正前後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並 為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查：①刑 法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」雖經修正為：「二人以上共同『實行 』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」然因被告與簡志如係基 於犯意聯絡，共同實行本件犯行，是不論依新法或舊法，均 應構成共同正犯；另第五十五條有關想像競合犯規定，增列 但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此為科 刑之限制，乃關於想像競合犯法理之明文化，並非法律之變 更，對於被告並無「有利或不利」之影響。②槍砲彈藥刀械 管制條例第八條第四項、第十二條第四項法定刑分別明定「 併科新台幣七百萬元以下罰金」「併科新台幣三百萬元以下 罰金」。依修正後刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之 種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。 」，然依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規 定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰 金最低額銀元一元計算，該二罪之罰金刑最低為銀元十元， 經依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例予以折算後，最 高額固仍相同，然最低額均為新台幣三十元。是綜合全部罪 刑之結果而為比較，應以修正前之刑法對被告有利；從而， 本件應適用修正前之刑法即被告行為時之刑法論處。 ㈡有關易服勞役（包括其折算標準）之修正，乃相當於科刑規 範事項之變更，故如行為後有關易服勞役之規定有所變更者 ，亦應依刑法第二條第一項規定，為新舊法之「從舊從輕」 比較；且所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用，乃係
指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分，故事關刑罰 執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高 法院九十六年度台上字第二二三三號判決意旨參照）。按易 服勞役之折算標準，由修正前刑法第四十二條第二項原定之 「以（銀元）一元以上三元以下折算一日」（按：此規定配 合修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條【現已刪除】規定， 就其原定數額提高為一百倍折算一日，則最高應以銀元三百 元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算為 一日）及易服勞役期限「不得逾六月」，移列於修正後刑法 第四十二條第三項，並提高為「以新台幣一千元、二千元或 三千元折算一日」，且易服勞役期限則提高為「不得逾刑一 年」。是以修正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將使 易服勞役之日數減少，倘易服勞役折算結果未逾六個月者， 經比較新舊法結果，以修正後之規定對被告較為有利，本件 應適用修正後刑法第四十二條第三項規定諭知易服勞役之折 算標準。
五、按系爭槍、彈，均具有殺傷力，已如上述，分屬槍砲彈藥刀 械管制條例第四條第一項第一款、第二款所稱之槍砲及彈藥 。又持有與寄藏係二種不同之犯罪型態，寄藏係行為人受他 人之委託，而代為收藏使不易為人所發現而言；而基於自主 占有管領之意思持有，則非寄藏，僅能論以持有罪名。被告 係受簡志如指示將系爭槍、彈持往陳宅放置，再由簡志如報 警前往查扣，顯無將簡志如交付之系爭槍、彈予以收受藏放 於陳宅之意，要與「寄藏」之要件未合，惟仍無卸其應負之 「持有」之責。是核被告所為，應係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪 。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依修 正前刑法第五十五條規定，應從較重之槍砲彈藥刀械管制條 例第八條第四項處斷。被告與簡志如間就本件犯行有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨認被告係「寄藏」 系爭槍、彈，尚有未洽，惟所適用之法條相同，故不須變更 起訴法條。又被告有事實一所載之前科紀錄，固有本院被告 前案紀錄表附卷可稽，然查其原執行之有期徒刑雖於九十四 年二月五日假釋出監，並應於九十四年十月三日假釋期滿， 惟嗣經撤銷假釋，自九十五年九月二十日入監執行殘刑七月 又二十八日（指揮書執行完畢日期為九十六年五月十七日） ，是為本件犯行之際，其前案之有期徒刑尚未執行完畢，本 件自不構成累犯。公訴意旨認本件屬累犯，應有誤會，附此 敘明。
六、原審據以論科，固非無見。惟查：①原判決誤認被告所為屬 寄藏行為，又漏未論被告與簡志如共犯，尚有未洽；②經綜 合比較修正前後刑法之規定，以修正前刑法之規定較有利於 被告，原判決誤為應適用修正後刑法之規定，亦有欠允當。 被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，固非可採，然原判決既有 上述可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰 審酌被告未婚產子，生活困窘，又結交染病之男友，乃一時 失慮而為本件犯行，惟其係有社會經驗之成年人，當知非法 持有槍、彈對社會治安造成之隱藏危害甚大，犯罪後復飾詞 卸責，自有不該等犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯 後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就所處 罰金部分，併依修正後刑法第四十二條第三項規定，諭知其 易服勞役之折算標準。扣案具有殺傷力之改造手槍一支（含 彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、改 造子彈一顆，均屬違禁物，應依修正前刑法第三十八條第一 項第一款之規定，宣告沒收。至另扣案之改造子彈一顆業經 試射用罄，已失殺傷力及子彈本質，而非違禁物，爰不予宣 告沒收（公訴意旨認該顆子彈亦應併予宣告沒收，容有誤解 ，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項、第四十二條第三項，修正前刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日 刑事第二十庭 審判長法 官 楊 貴 雄 法 官 鄧 振 球 法 官 林 立 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 月 女
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有 、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。