臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3164號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名陳炳煌
現於臺灣臺北監獄
指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院96年
度訴字第349號，中華民國96年5月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第16750 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於恐嚇他人致生危害於安全部分及被訴殺人未遂無罪部分暨定應執行之刑部分，均撤銷。
甲○○以加害身體、生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣玖百元折算壹日。扣案如附表編號一、二之制式手槍壹支、制式子彈柒顆，均沒收之。
事 實
一、甲○○前因違反懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例等案件， 經臺灣士林地方法院以80年度訴字第876 號判決，其中違反 懲治盜匪條例部分判處有期徒刑8 年2 月，違反麻醉藥品管 理條例部分判處有期徒刑5 月，嗣經最高法院以82年度台上 字第219 號駁回上訴確定，上開2 罪所宣告之有期徒刑，經 臺灣高等法院院以82年度聲字第1290號定其應執行刑為有期 徒刑8年5月確定，自民國（下同）81年11年16日起入監執行 ，於84 年12月29日因縮短刑期假釋出監，期間羈押折抵425 日，累進縮刑38日；於87 年7月間因另涉違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以87年度易字第1041號 判處有期徒刑5月確定，故於87 年12月16日遭撤銷上述假釋 ，並接續執行有期徒刑4年14日，於88年5月17日入監執行， 嗣於91年4月12日因縮短刑期假釋出監，於92年9 月8日縮刑 期滿執行完畢。
二、緣麥宇京（原名麥真順，所涉恐嚇犯行業經本院判處有期徒 刑5月確定）於95年6月26日上午9時許，駕駛車號6398-ER號 自用小客車搭載楊辰儀（所涉殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制 條例罪嫌，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另為不起訴處 分）行經桃園縣桃園市○○街147 號甜蜜蜜工地前，因施工 現場未擺設警告標誌，致麥宇京所駕駛上開車輛左前輪不慎 掉入工地前之坑洞內，楊辰儀並因此受傷，麥宇京遂心生不 滿下車與現場施工人員理論，惟與甜蜜蜜工地經理乙○○（ 所涉傷害犯行，另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另為不
起訴處分）協調不成反而發生口角衝突，並推擠拉扯，麥宇 京並因此遭某不詳之人持鐵棍追打而逃離現場。麥宇京離去 後心有未甘，旋即直接或輾轉電召友人欲往甜蜜蜜工地找乙 ○○報復。
三、甲○○與其他麥宇京之友人田協申、謝禎原、陳志信、彭仙 德、楊倫瑄（以上5 人另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 另為不起訴處分）接獲麥宇京之電召後，分別搭載麥宇京駕 駛車號6398-ER號及田協申駕駛車號8986-HE號自小客車於同 日上午10時30分許抵達工地。
四、甲○○於抵達甜蜜蜜工地後，竟單獨基於恐嚇之犯意，先後 持如附表編號一 之內裝有如附表編號二所示口徑9MM制式子 彈之以色列IMI廠製941F型口徑9MM之制式90手槍1 支朝天空 射擊2 槍，隨後復持同制式手槍，在麥宇京進入招待所之際 ，站立在工地招待所鋁窗玻璃前，朝招待所內射擊3 槍，而 以此5 槍射擊之加害身體、生命事，恐嚇乙○○及在招待所 內之員工鄭惠芝，致生危害於安全（未經許可持有手槍部分 ，已判決確定），乙○○見狀乃偕同招待所內員工鄭惠芝逃 離現場躲避他處。嗣在甜蜜蜜工地四周找尋乙○○未果後， 始返回原車輛停放處，與在車旁等候之楊辰儀一同駕車離去 。
五、經警接獲報案後，依乙○○提供之現場監視錄影光碟，循線 於同年8 月2日晚間8時30分許，在苗栗縣頭份鎮○○路1343 號前逮捕甲○○，並扣得前揭制式90手槍1 支、制式子彈11 顆，再於同日晚間10時30分許，由甲○○帶同員警前往桃園 縣平鎮市雙連坡10號起獲如附表編號三所示之改造手槍1 支 ，始查悉上情。
六、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦 承不諱，警員於甜蜜蜜工地所尋獲之彈殼5 顆，經送內政部 刑事警察局比對認均係已擊發口徑9 MM制式彈殼，且均由同 一槍枝所擊發等情，亦有該局95年9月6日刑鑑字第09501259 79號槍彈鑑定書在卷可按（見同上偵查卷第179頁至第181頁 ），此外並有槍枝及子彈扣案可憑，足認被告於審理中出於 任意性之自白，與事實相符而堪採信。
二、核被告所為，係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪，其法定罰 金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元 以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10 倍（提 高後折算為新台幣30元），修正後刑法第33 條第5款則修正
為新台幣1,000 元以上，以百元計算。經比較行為時法與裁 判時法，就修正之罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被 告，應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即 修正前）之法律。又被告犯罪時間在中華民國96 年4月24日 以前，所犯恐嚇危害安全罪，合於中華民國96年罪犯減刑條 例所定減刑條件，應予減刑。
三、原審判決對於恐嚇危害安全部分，予以論科，並就後擊發 3 槍之行為，另為殺人未遂無罪之諭知，固非無見。惟查： ㈠原審未及適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑；㈡被 告前擊發2槍與後擊發3槍之行為，均係出於單一恐嚇危害安 全之犯意，屬一個犯罪行為之數舉動，應論以單純恐嚇危害 安全一罪，換言之，後擊發3 槍之行為，既已論恐嚇危害安 全罪，即不能再為殺人未遂無罪之諭知。從而，原判決關於 恐嚇危害安全部分及殺人未遂無罪之諭知部分，即有可議。 公訴人執以指摘原判決此部分不當云云，為有理由，本院自 應將原判決撤銷改判。至於原判決所定應執行之刑，已因恐 嚇危害安全部分撤銷改判之故，失所附麗，自應併予撤銷， 併此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告甲○○明知其所攜帶之上開制式90手 槍及制式子彈均具有殺傷力，且工地招待所亦可能有不特定 之人在內工作，倘持手槍射擊招待所，將致在招待所內之人 發生死亡之結果，猶基於殺人之未必故意，於麥宇京進入招 待所之際，站立於招待所正面鋁窗玻璃前，持前揭手槍朝招 待所內射擊（即前述後3 槍部分），致乙○○及招待所內員 工鄭惠芝心生畏懼，旋即逃離現場始幸免於難，因認被告甲 ○○所為另涉犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌云云。 ㈡訊據被告甲○○堅決否認有殺人之犯意及行為，辯稱：當時 我到甜蜜蜜工地下車時，看到一堆人在那邊吵鬧，我就對空 鳴槍，沒有人跟我說要去那裡做什麼等語。
㈢證人即被害人乙○○於本院審理時結證稱：我在招待所內有 聽到2 聲槍聲，後來麥宇京就先持西瓜刀踢門進來，接著才 聽到槍聲，玻璃就破了，槍打破玻璃時，麥宇京已經進來了 ，槍射進來的位子是在職員鄭惠芝前方玻璃中央的下方，所 以槍是朝玻璃中央下方開槍，被告開槍射玻璃時，招待所裡 有我、鄭惠芝、麥宇京，麥宇京站在左側門內約1 公尺處， 鄭惠芝前方就是玻璃，我站在鄭惠芝後方，麥宇京與鄭惠芝 間距離約3公尺，鄭惠芝與我距離約2公尺等語（見原審卷第 127頁至第132頁），另證人麥宇京於本院審理時結證稱：我 有聽到槍聲，被告甲○○有無朝招待所玻璃開槍，我不知道
，因為當時我已經進入招待所，在玻璃破掉前，有看到被告 甲○○站在玻璃前，手上拿著黑色的東西等語（見原審卷第 133頁至第135頁），此外並有現場照片在卷可按，是依被告 甲○○所射擊之位置觀之，既係在玻璃中央下方，且當時玻 璃前方站有鄭惠芝，倘若開槍之人有殺人之犯意及行為，應 該是朝人體之重要部位射擊，而非僅往玻璃下方射擊，足見 開槍之人應無殺人之意。另被害人乙○○亦表示在聽到多聲 槍響，另依警方現場所查獲彈殼5 顆等情，因此可知倘若開 槍之人有殺人之意，為何不繼續朝被害人及在場之其他人開 槍？為何至少有5發子彈，竟都無人受傷？
㈣準此足見，當時開槍之人其意不在殺人，反而是示威之意味 較濃，是被告上開所辯，尚屬可採，自難以招待所玻璃遭槍 射擊，遽認被告有殺人之行為。此外，復查無其他積極證據 ，足以證明被告有何上開公訴人所指殺人未遂之犯行。 ㈤惟此擊發3槍之行為，與前擊發2槍，合計5 槍之行為，屬一 個犯罪行為之數舉動，應論以單純恐嚇危害安全一罪，故不 另為殺人未遂無罪之諭知，併以敘明。
五、本案其他部分，原審判決後，檢察官未上訴，已告確定，故 不在本件審理範圍，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2 項第1項前段、第47條第1項、第305條、第41條、第38條第1項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日附表：
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│編號 │ 扣 案 物 品 │ 數 量 │ 備註 │
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│ 一 │制式90手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號110215│ 1支 │ │
│ │6466 號） ，認係以色列IMI 廠製941F型口徑9MM 之│ │ │
│ │制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式│ │ │
│ │子彈，認具殺傷力。 │ │ │
├───┼───────────────────────┼──────┼────┤
│ 二 │送鑑子彈，認均係口徑9MM之制式子彈，均具殺傷力 │ 11顆 │4 顆鑑驗│
│ │ │ │用罄 │
│ │ │ │ │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。