臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2788號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳俊傑律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院96年度訴字第628號，中華民國96年6月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1458號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知具有殺傷力之甲○○○○○○，係屬槍砲彈藥刀 械管制條例所管制之違禁物品，非經中央主管機關許可，不 得任意為他人寄藏。竟基於為他人寄藏槍、彈之犯意，未經 許可而於民國94年1月間某日，在臺北市中山區○○○路、 錦州街口附近之浪漫都市酒店內，受姓名年籍不詳己○○○ ○○之成年男子委託，代為保管「阿正」所持有之由義大利 BERETTA廠製84F型口徑0.38吋槍號E08290Y制式半自動手槍 槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈 7顆等物。丙○○收受上開槍、彈後，先將之藏放於其位於 臺北市○○區○○街32號住處。其後再將之移至臺北市中山 區○○○路○段34號旁防火巷內1輛無人使用之攤販車內藏放 。嗣於96年1月6日凌晨5時20分許，丙○○因友人與人在台 北市○○街十二巷附近，發生衝突，而攜槍前往支援，丙○ ○持槍對空及地面射擊，致在場之丁○○遭流彈擊中受傷（ 傷害部分未據告訴）。警方據報到場後，在現場扣得散落之 已擊發子彈殼7個，及已擊發之彈頭1個，另在丁○○身上起 出彈頭1個。臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發拘票後， 丙○○自知難逃法網，而於同年月7日23時30分許，主動至 臺北市政府警察局中山分局投案。並於同年月8日帶同警方 至上述攤販車內起出前揭制式手槍1支及彈匣1個。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：有關證人戊○○、乙○○、林楓傑、庚○○警偵 訊筆錄，證人丁○○偵訊筆錄之證據能力，被告及辯護人對 之均不爭執，且觀上開筆錄製作之情形，並無明顯違法取供 之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據， 合先敘明。
二、被告固不諱言於96年1月6日凌晨5時20分許，在台北市○○
街十二巷，持上開槍彈對空及地射擊等情，惟辯稱：槍枝是 案發當天戊○○的朋友帶來的，不是我寄藏，當時是正當防 衛等語，經查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查、原審坦承 不諱（偵卷第16-17頁，79-81頁，98頁，原審聲羈卷第7 頁，原審卷第11頁，第21頁），核與證人乙○○、林楓傑 、庚○○警偵訊，證人丁○○偵訊陳述相符（偵卷第9-10 ，21-23，28-30，34-36，121-122，127-130頁）。並有 扣案槍、彈之現場照片8張、臺北市政府警察局中山分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（偵卷第47-54頁） 。且扣案手槍1支（含彈匣1個）、彈殼7個、彈頭2個等， 經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：認該手槍係義大利 BERETTA廠製84F型口徑0.38吋槍號E08290Y制式半自動手 槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力。 另扣案槍枝試射彈殼，經與現場起獲之彈殼7顆比對結果 ，其彈底之特徵紋痕均相吻合，認係由該槍枝所擊發等情 ，有該局96年2月6日刑鑑字第0960008375號槍彈鑑定書在 卷足憑（偵卷第114-117頁）。復有被害人丁○○診斷證 明書在卷可參（偵卷第24頁），足認被告所持有之槍彈， 確有殺傷力無疑，是被告上開自白，有證據可佐，堪予採 信，此部分事實堪予認定。
（二）被告辯稱：槍非伊攜帶，係戊○○的朋友帶來的乙節，惟 證人乙○○、林楓傑稱：是被告先行持槍射擊等語（偵卷 第25頁，第32頁），核與被告上開警、偵訊、原審說辭相 符，堪予採信，從而，被告於本院翻異前詞，無證據可佐 ，不能採信。
（三）被告及辯護人辯稱：本件是正當防衛等語，然查：刑法正 當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵 害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為 ，自無正當防衛之可言，最高法院19年上字第1174號著有 判例。本件證人戊○○稱：我對一名女子開玩笑，... 後 來我就被六、七位男子毆打，我就跑，後來我朋友阿輝打 電話給我，他就帶一群人來幫我，我就再回現場與打我的 人爭執等語（偵卷第10頁），被告稱：戊○○告訴我被人 毆打，我即夥同阿傑等人坐計程車到現場，我們人數不敵 ，我便取槍等語（偵卷第16-17頁），證人林楓傑、乙○ ○證稱：戊○○與林楓傑打架，不敵，就離去，過十分鐘 ，戊○○又帶四五人來等語（偵卷第22頁，第29頁），綜 上陳述，堪認有關林楓傑與戊○○鬥毆結束後，被告又與 戊○○再回現場等情，無非尋仇鬥毆，並無正當防衛之要
件存在，是此部分所辯，亦不可採。
（四）辯護人固於九十六年七月二十日具狀請求傳喚戊○○等九 位證人（本院卷第22-23頁），惟於本院準備程序則改稱 ：沒有證據調查等語（本院卷第62頁），而本院審理時又 稱：請求傳喚證人戊○○、乙○○、林楓傑、庚○○、林 柏鑫、盧振德等語（本院卷第80頁反面），雖前後反覆， 然觀其用意或主張證明正當防衛，或主張槍枝非被告寄藏 等，惟如前述，辯護人上開爭執之事證均已明確，是無調 查必要，附此敘明。
綜上，被告所辯均不可採，事證明確，被告犯行，堪予認定。三、核被告未經中央主管機關許可，自己○○○○○之男子處受 讓取得而持有制式手槍、子彈之行為，所為係違反槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏制式手槍罪及同條 例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又被告以一受託行 為而同時寄藏甲○○○○○○，而觸犯上開二罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第4項之未經寄藏制式手槍罪處斷。又按寄藏槍、 彈係受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，係寄藏 之當然結果，故不另就持有予以論罪（最高法院74年台上字 第3400號判例意旨參照）。
四、原審以事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項 、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四 十二條第三項、第三十八條第一項第一款，並審酌被告寄藏 甲○○○○○○，於上開時、地，持以擊發，而擊中丁○○ ，對於社會治安及人身安全所造成之危害甚鉅，及其持有前 揭槍、彈之時間、數量，犯後態度等一切情狀，量處有期徒 刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，就罰金刑部分並諭知 易服勞役之折算標準。且說明扣案之義大利BERETTA廠製84F 型口徑0.38吋槍號E08290Y制式半自動手槍1支（含彈匣壹個 ，槍枝管制編號0000000000號）沒收。另扣案之彈殼7個、 彈頭2個，均屬於已擊發子彈之剩餘物，均已無殺傷力，非 違禁物，爰不另為沒收之諭知。認事用法量刑，均無不當， 被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條，第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 9 日 刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 陳健順
法 官 周政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊昭樹
中 華 民 國 96 年 11 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項：槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。