臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2461號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
丙○○
共 同
選任辯護人 許博森律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
0號
選任辯護人 郭美春律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院
95 年度訴字第470號，中華民國96年5月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第497號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○、甲○○販賣第一級毒品部分均撤銷。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年肆月，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○、丙○○係夫妻，2人在宜蘭縣蘇澳鎮開設KITTY檳榔 攤，並僱用甲○○擔任工讀生。詎丁○○、丙○○、甲○○ 明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第 一級毒品，仍竟單獨或共同意圖營利，或由丁○○、甲○○ 共同，或由丁○○單獨1人、或由甲○○、丙○○共同，基 於販賣第1級毒品海洛因之犯意，丁○○、甲○○並基於概 括之犯意，先後㈠於94年6月8日，由戊○○在車上以電話與 丁○○之0000000000行動電話聯絡，向丁○○購買毒品海洛 因2千元，丁○○則於戊○○車輛抵達後，囑由甲○○前往 羅東鎮○○路『統一超商』附近交付毒品海洛因及收取款項 ；94年6月14日，亦由戊○○在車上以電話與丁○○之00000 00000行動電話，向丁○○購買毒品海洛因1千元，丁○○亦 於戊○○車輛抵至時，囑由甲○○前往大埔路『統一超商』
前附近交付毒品海洛因及收取款項。㈡丁○○於94年6月12 日，某不詳地點，販賣5千元之海洛因予林東樺，數量不詳 ；復於94年6月13日，在某不詳地點，販賣4千元之海洛因予 林東樺，數量不詳。㈢丙○○以0000000000號行動電話作為 聯絡工具，於94年7月中旬某日，在上址KITTY檳榔攤，販賣 第一級毒品海洛因予當時受僱於丙○○之檳榔攤店員乙○○ 1次，價格1千元，並囑甲○○將海洛因交予乙○○，再由丙 ○○將應付乙○○之薪資內扣除上揭購買毒品之價金。丁○ ○計取得販賣第一級毒品所得1萬2千元（其中3千元部分與 甲○○共犯所得），丙○○計取得販賣第一級毒品所得1 千 元（與甲○○共犯所得），甲○○計取得販賣第一級毒品4 千元（其中3千元部分與丁○○共犯所得，1千元部分與丙○ ○共犯所得）。嗣警方因對丁○○使用之0000000000行動電 話及丙○○使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察 ，始循線查知上情。
二、案經宜蘭縣警察局移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一 ，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，得為證據：．．．三、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到者；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。經查 ：證人戊○○經原審按址傳拘無著，有傳票回證、拘票及個 人基本資料查詢結果在卷為憑，足見其所在已屬不明傳喚不 到，已難令其到庭接受被告及辯護人之詰問，此屬詰問權客 觀上不能行使之情形，而本案係警方經過通訊監察獲知證人 戊○○向被告丁○○購買毒品海洛因，並由被告甲○○負責 交付毒品海洛因，證人戊○○始供出上情，當無誣陷被告丁 ○○、甲○○之虞。況證人戊○○於面對警方查獲之突發狀 況，並無機會與他人勾串或湮滅證據，亦無藉詞掩飾迴護毒 品賣家或設詞誣陷可能，是以證人戊○○在前開環境因素所
為有關毒品交易事件之陳述，自具有高度可信之情形，且其 於警詢中之陳述，係就自己親身參與及見聞之事而為，並無 知覺上之瑕疵可予指摘，衡其年齡為成年人，表達能力無礙 ，所為陳述之真誠性亦無可議，足見證人戊○○於警詢中之 陳述，具有可信之特別情況，且係陳述向前開被告購買毒品 之親身經歷事實，為證明前開被告販賣毒品之犯罪事實存否 所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自得作為證 據。又證人林東樺於原審審理時證稱：「檢察官問我時，我 沒有告訴檢察官『阿弟』的姓名，接觸藥頭都是一下子就走 了，我不知道藥頭的姓名。檢察官問我時，有提示照片讓我 指認，我沒有辦法指認『阿弟』是誰。」等語、證人乙○○ 於原審交互詰問初始亦陳稱未曾向被告丙○○拿過毒品，且 對於與被告丙○○、甲○○交易毒品等相關情節均一再迴避 ，固見證人林東樺、乙○○於警詢之陳述與審判中不符，惟 其等突遭警方查獲時，衡情應無機會與他人勾串證言或湮滅 證據，亦無餘裕思索是否藉詞掩飾罪行，且警詢至原審及本 院審理期間，相隔甚久，難謂其等非無串供脫罪之虞，況依 一般人之記憶，期間相隔甚久，亦難期其等於原審及本院作 證時均正確陳述無誤，是以證人林東樺、乙○○於警詢在前 開環境因素所為有關於他方犯罪之陳述，具有較審判時所為 之陳述高度可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 ，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。經查：證人戊○○、林東樺、乙○○於偵查中向檢 察官所為之陳述，業經具結，有結文在卷為憑，且檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，且依卷內資料，該等陳述作成之客觀條 件及環境，亦無顯有不可信之情況，是以前開證人於偵查中 向檢察官所為之陳述，亦得作為證據。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據 程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第 一百六十五條之一第二項之規定自明（最高法院93年度臺上 字第6510號判決意旨參照）。查本件係宜蘭縣警察局以偵辦 毒品危害防制條例案件為由，向臺灣宜蘭地方法院檢察署聲 請自94年6月8日下午6時起至94年7月7日下午6時止針對電話 門號0000000000、0000000000號實施通訊監察；自94年6月 24日下午6時起至94年7月22日下午6時止針對電話門號00000 00000、0000000000號話實施通訊監察；有臺灣宜蘭地方法 院檢察署94年6月7日94年宜檢東平聲監續字第000087號、同
署94年宜檢東平聲監續字第000106號通訊監察書及通訊監察 譯文在卷為憑（見警詢94年度監續字第第000087號卷第11頁 及本院卷），是該實施通訊監察係屬合法，又被告丙○○、 甲○○及證人戊○○、林東樺、乙○○於警詢或原審審理時 均坦承前開各自通訊譯文內容之真正，則該合法通訊監察結 果所作之通訊譯文亦為合法。至被告丁○○雖否認關於0000 000000行動電話係其所使用，辯稱：該行動電係其辦了門號 號借予他人使用，不知對方姓名云云。惟查：前開00000000 00電話，係被告丁○○申請，且帳寄地址係在被告丁○○原 設籍地即宜蘭縣冬山鄉○○村○○路64之1號，有查詢資料 在卷為憑，復為被告丁○○所不否認，且前開證人戊○○、 林東樺均證稱係與被告丁○○之0000000000行動電話聯絡購 買毒品事宜，而其中戊○○於94年6月8日以0000000號撥至 0000000000電話之通話監聽譯文內容，0000000000電話使用 人曾言及：「我在．．．啊，我『少年的』已經放學了．． ．。」A：戊○○回稱：「你要叫他拿給我嗎？我在那裡等 他？」，0000000000電話使用人則稱：「看是．．．一樣那 裡」（見刑事偵查卷宗第20頁），且證人戊○○於警詢證稱 ：「（第一次筆錄提到94年6月8日及94年6月14日丁○○派 來與你交易毒品的小弟是否為警方提供指認之『甲○○』？ ）是這個年輕人沒錯。」等語（見刑事偵查卷宗第22頁、第 23頁）；被告甲○○亦自承當時係至丁○○、丙○○經營之 檳榔攤工讀（原就讀宜蘭高商3年級），是以前開電話00000 00000電話使用人所言：「：我在．．．啊，我『少年的』 已經放學了．．．。」等語，與被告丁○○僱用被告甲○○ 以及被告甲○○當時尚在就學之情境相符，足見前開電話00 00000000電話使用人確係被告丁○○，參以證人林仕章於警 詢雖否認向被告丁○○購買毒品，但亦證稱：「（警方提示 ：《94年6月13日18時23分41秒0000000000與0000000000對 話之通訊監察譯文》，這是何人在對話？）這是我與丁○○ 的對話內容沒錯。」等語（見刑事偵查卷宗第40頁），更見 前開000000 0000電話係被告丁○○使用無疑。況被告丁○ ○於警詢供稱：該門號是交給「阿川」使用；於偵查中供稱 ：該門號是交給「阿文」使用云云，前後不一其詞，已難遽 採。至原審送請法務部調查局進行聲紋比對鑑定結果，該局 固函覆「無法作聲紋比對鑑定」，有法務部調查局調科參字 第095005831610號聲紋鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第65 頁），但僅係「無法作聲紋比對鑑定」，並非認定非屬被告 丁○○之聲音，自無法據為有利於被告丁○○之認定，前開 實施通訊監察結果取得之通訊譯文，自有證據能力。至通訊
譯文關於括號之內容係警方自行加註之推論臆測意見，且為 被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，不得作為證據 。
四、被告、選任辯護人及檢察官對於下列所述之其他證據資料， 均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時 之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條 之5第2項，均得作為證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○、丙○○固均坦承於前開時間在宜蘭縣蘇澳 鎮經營KITTY檳榔攤，並於94年6、7月間僱用被告甲○○及 證人乙○○在上址工作，另被告甲○○亦坦承於94年6月、 7月間與證人乙○○受僱在KITTY檳榔攤工作等情不諱（見原 審卷第37、40、54、113、117、199頁），惟均矢口否認有 販賣第一級毒品犯行，被告丁○○辯稱：伊並不認識戊○○ ，亦未販賣海洛因予給戊○○或林東樺云云；被告丙○○辯 稱：伊於94年7月20日以0000000000號電話，撥打乙○○使 用之0000000000號電話，係與乙○○談到關於要買簽字筆、 原子筆的事，當時是乙○○要幫伊畫海報，並非有關毒品交 易的通聯，乙○○所言不實在，伊並未販賣海洛因予給乙○ ○云云；被告甲○○辯稱：乙○○因與丁○○、丙○○交惡 ，並與伊發生口角糾紛，始遷怒於伊而設詞誣陷，另伊亦未 販賣海洛因予戊○○云云。惟查：
二、證人乙○○於警詢及偵查中已證稱有向被告丙○○購買毒品 海洛因，且由甲○○交付海洛因，丙○○並自伊薪資內扣抵 價金等語，且警方對於被告丙○○使用之0000000000號行動 電話進行通訊監察結果，查知被告丙○○於94年7月20日11 時57分52秒起，以上開行動電話撥打證人乙○○使用之0000 000000號行動電話，其通話內容如下：「B（即證人乙○○ ）：姐姐．．．妳．．．那個．．．那個．．．不用帶。A （即被告丙○○）：好．．．B：姐姐．．．那你要過來幫 我帶．．那個．．A：甚麼？B：筆啦！我都沒有了．．．幫 我帶幾支吧！」；另被告丙○○於94年7月20 日15時53分25 秒許起，以上開行動電話撥打證人乙○○使用之00000000 00號行動電話，其通話內容下：「A（即被告丙○○）：． ．．妹妹，你撐得了嗎？我車子又壞。B（即證人乙○○） ：可以啦．．．A：我是說你不是叫我買『筆』嗎．．．， 我怕你撐不下去．．．如果．．．我叫哲慶先幫你去買．． ．，我是有幫你帶．．．帶『1』啦，我怕你不夠．．．B： 好．．．」，有通訊監察譯文在卷可稽，且證人乙○○於警
詢證稱：「（警方提示：《94年7月20日11時57分52秒00000 00000與0000000000等2通對話之通訊監察譯文提示與你閱覽 及撥放通訊監察內容》，這是何人在對話？）這是我與老闆 娘丙○○的對話內容沒錯。（該2通通話內容是指何意？） 我與丙○○談毒品的內容。（該3通通話內容中『那個』、 『筆』、『帶1』各指何意？）『那個』是指海洛因，『筆 』指針筒，『帶1』指海洛因帶1千元。」等語（見警詢卷宗 第33頁)，於檢察官偵訊時結證：「。（問：提示94年7月20 日監聽譯文，是否為你與丙○○的對話？）是，筆是指針筒 ，我只有跟他們拿過海洛因，並沒有拿安非他命。」等語， 足見前開監聽內容所指：買『筆』，係指購買施用毒品之工 具「注射針筒」，亦即證人乙○○曾拜託被告丙○○買施用 毒品工具「注射針筒」，另所稱「帶『1』」等語，係指交 付價值1千元份量之毒品，亦即被告丙○○確曾販賣價值1千 元之毒品予證人乙○○。至被告丙○○雖辯稱：「上開通聯 所談的是幫乙○○買簽字筆、原子筆，乙○○要幫我畫海報 ，並不是毒品交易的通聯。」云云，但依前開通聯內容：「 A：我是說你不是叫我買『筆』嗎．．．，我怕你撐不下去 ．．．」，連貫上下語詞，證人乙○○如係缺少簽字筆、原 子筆，被告丙○○何以會對於乙○○陳稱「你撐得了嗎」、 「我怕你撐不下去」等語？又何以會以「帶『1』」等暗語 表示？足見被告丙○○所辯與常情不符，難以採信，是依上 開通訊監察譯文之內容，即足佐證證人乙○○於偵、審中證 述曾向被告丙○○購買海洛因毒品各節，應非虛偽。再者， 證人乙○○堅稱曾向被告丙○○、甲○○購買海洛因，被告 丙○○、甲○○並均曾交付毒品等語，且前開監聽譯文亦提 及：「A（即被告丙○○）：我怕你撐不下去．．．如果． ．．我叫『哲慶』先幫你去買．．．，我是有幫你帶．．． 帶『1』啦，我怕你不夠．．．BB（即證人乙○○）：好． ．．」，內容有關「叫『哲慶』先幫你去買」之記載，亦與 證人乙○○之證詞相符，足見被告甲○○亦參與販賣海洛因 （交付海洛因）犯行。
三、至證人乙○○於警詢固證稱：「（你共向丁○○拿過幾次毒 品？）很多次（詳細次數沒辦法計算）。（你向丁○○拿多 次毒品是否都是他本人親自交付予你？）有時候是丁○○本 人，有時候是他老婆丙○○交給我的。（甲○○有無替丁○ ○或丙○○送過毒品海洛因交付予你？共送過幾次？）有。 共送過2次。」等語（見刑事偵查卷宗第33頁、第34頁）； 於檢察官偵訊時結證：「（問：你是否有向丁○○買過毒品 ？）我沒有支付金錢，在我上班期間我都有跟他們拿，丁○
○、丙○○、甲○○都有拿給我毒品過，約3、4天向他們拿 1次，3個人看誰有空誰就拿給我，毒品的錢都從我薪水扣。 （問：被告3人分別拿毒品給你的次數為何？）哲慶給我的 次數比較多，3人加起來共10幾次，各自的次數我無法確定 。」等語（見宜蘭地檢署95年度偵字第497號卷第40、41頁 ）；於原審審理時結證稱：「（問：提示偵查卷第40、41頁 95年4月6日乙○○偵訊筆錄你在檢察官偵查中所言是否屬實 ？提示並告以要旨）實在，我在檳榔攤上班時有我向檢察官 所陳述的那種情形。」等語（見原審卷第110、111 頁）， 指訴亦有向被告丁○○購買海洛因之事實，且向被告丁○○ 、丙○○為、甲○○購買海洛因之次數約10幾次，惟關於其 向被告丁○○購買海洛因之事實，為被告丁○○所否認，且 卷附監聽譯文亦無關於被告丁○○販賣或委由被告丙○○、 甲○○交付海洛因予乙○○之內容，又遍查卷內資料，復無 補強證據（如毒品或販毒之具等）證明證人乙○○前開向被 告丁○○購買海洛因之陳述與事實相符，自難遽以認定被告 丁○○此部分成立共犯關係。再者，證人乙○○對於購買海 洛因之次數，於偵查中雖證述「自被告處拿到毒品10 幾次 」等語（於原審則證稱已不復記憶），但依前開監聽譯文內 容及證人乙○○之證詞相互勾稽以觀，僅能證明被告丙○○ 係於94年7月間某日，販賣海洛因予乙○○1次，價金1千元 （自乙○○薪資扣抵），並由被告甲○○交付，是以本院依 罪疑唯輕，利歸被告之原則，採對於被告丙○○、甲○○最 有利之次數及金額，認定被告丙○○、甲○○係於94 年7月 間某日，在宜蘭縣蘇澳鎮KITTY檳榔攤，販賣第一級毒品海 洛因予受僱於丙○○之檳榔攤店員乙○○1次，每次1千元， 並由甲○○將海洛因交予乙○○，再由丙○○自應付乙○○ 之薪水中扣除上揭購買毒品之價金。被告丙○○、甲○○否 認證人乙○○證詞之真實性，均屬卸責之詞，不足採信。至 證人乙○○於原審交互詰問初始雖陳稱未曾向被告丙○○拿 過毒品，且對於與被告丙○○、甲○○交易毒品等相關情節 均一再迴避，但於原審院命被告等出庭隔離詰問後，已明確 回答前揭證詞內容，足見證人乙○○於被告等面前接受詰問 時係因有所顧忌而保留，顯非實情，應以嗣後之前開證詞內 容為真實可採（按關於被告丁○○販賣海洛因予乙○○部分 ，仍因缺乏補強證據證明與事實相符，要難採信，已如前述 ）。
四、證人戊○○於警詢及偵查中亦已證稱有向被告丁○○、甲○ ○購買毒品海洛因之事實，並指認被告甲○○之相片（見宜 蘭地檢署95年度偵字第497號卷第17、17之1、19頁），且警
方對於被告丁○○之0000000000號行動電話實施通訊監察結 果，戊○○曾於94年6月8日18時11分36秒以0000000電話撥 打0000000000被告丁○○使用之行動電話，其內容如下：「 A（戊○○）：喂！我『楊仔』，『現仔』給你，你在那兒 ，我過去．．．。B（被告丁○○）：我在．．．啊，我『 少年的』已經放學了．．．。」。A（戊○○）：「你要叫 他拿給我嗎？我在那裡等他？」，B（被告丁○○）：「看 是．．．一樣那裡。A（戊○○）：好啦！好啦！「2個人」 啦．．．，」（見刑事偵查卷宗第20頁），其後戊○○又於 94年6月8日18時26分56秒以0000000000電話撥打00000000 00被告丁○○使用之行動電話，其內容如下：「A（戊○○ ）：喂！我到了。B（被告丁○○）：你誰？A（戊○○）： 我『楊仔』。B（被告丁○○）：好，你稍等一下，我叫他 下去」（見刑事偵查卷宗第20頁同上卷）；另證人戊○○亦 於6月14日以0000000 000電話與被告丁○○使用之00000000 00號行動電話連絡，其內容如下：「A（戊○○）：我『楊 仔』．．．處理一下．．．，『1個人』。B（丁○○）：處 理．．．人在那？A：我在大埔．．．B：這樣．．．那你去 你們那家『7』（超商）等我．．．。A：要多久？B：我馬 上出發．．．。」（見刑事偵查卷宗第20頁），而證人戊○ ○於警詢證稱：「（經警方監聽『0000 000000』電話，於 94 年6月8日監錄到2通你所撥出的電話，你與誰聯絡？目的 ？）我打電話給『阿奇』，我要向他買海洛因毒品。當時是 以公用電話撥打。（譯文資料你提到『現仔』、『2個人』 代表什麼？）『現仔』就是現金不賒帳，『2個人』就是新 台幣2000元的數量，這暗語是『阿奇』之前與我約定用語。 （當天是誰與你交易？在什麼地方？）是『阿奇』他身邊的 小弟，在羅東鎮○○路『統一超商』附近交易。（另外1通 是從『0000000000』撥出到『0000000000』，你與誰聯絡？ 目的？）這通一樣是我打給『阿奇』，也是向他買海洛因毒 品，這通電話是向朋友借手幾打的。（當天是誰與你交易？ 在什麼地方？數量？）也是『阿奇』他身邊的小弟，在大埔 路『統一超商』前交易。買1000元海洛因。（警方提供『00 00000000』電話申請人是丁○○，是否為你所說的『阿奇』 ？）就是這個人沒錯。」（見刑事偵查卷宗第18頁、第19 頁）、「（第一次筆錄提到94年6月8日及94年6月14日丁○ ○派來與你交易毒品的小弟是否為警方提供指認之『甲○○ 』？）是這個年輕人沒錯。」等語（見刑事偵查卷宗第22頁 、第23頁）；於偵查中證稱：「（你之前在警詢時稱曾向綽 號『阿奇』的男子購買毒品，是否屬實？）屬實，從94年6
月間跟他買毒品海洛因，買了二、三次，金額約一、二千元 不等，我都是用朋友的手機0000000000及公用電話撥打他00 00000000電話購買，接電話的都是『阿奇』。（提示丁○○ 犯罪嫌疑人指認紀錄表，何人為綽號『阿奇』？）沒有，在 警局所指認的丁○○就是我說的『阿奇』，警局所提供的照 片跟他送貨的樣子比較接近，指認紀錄表的照片我就認不出 來。（提示甲○○犯罪嫌疑人指認紀錄表，何人為綽號『阿 奇』的小弟？）編號Ｆ的就是阿奇的小弟。（是否向『阿奇 』的太太購買毒品？）不曾。」等語，足見證人戊○○於94 年6月8日係先以電話與被告丁○○聯絡，向被告丁○○購買 毒品海洛因2千元，被告丁○○並於戊○○車輛抵達後，囑 由被告甲○○前往羅東鎮○○路『統一超商』附近交付，另 證人戊○○亦於94年6月14日以電話與被告丁○○聯絡，向 被告丁○○購買毒品海洛因1千元，被告丁○○並於戊○○ 車輛抵達後，囑由被告甲○○前往大埔路『統一超商』前附 近交貨無疑。至證人戊○○於偵查中固另供稱：「（提示丁 ○○犯罪嫌疑人指認紀錄表，何人為綽號『阿奇』？）沒有 ，在警局所指認的丁○○就是我說的『阿奇』，警局所提供 的照片跟他送貨的樣子比較接近，指認紀錄表的照片我就認 不出來。」云云，但證人戊○○於警詢時已指認被告丁○○ 及被告丁○○小弟即被告甲○○，且依前開證據，亦足認定 販賣毒品予戊○○者，係被告丁○○無疑，要難認定證人戊 ○○指認不實，證人戊○○前開證詞尚不足作為有利於被告 丁○○之認定。
五、至證人戊○○於警詢固另供稱：「（你共向丁○○購買過幾 次海洛因毒品？最近一次？）我前後大約向丁○○購買過海 洛因毒品4、5次，最近一次是與他身邊的小弟聯絡購毒，我 是撥打『0 000000000』聯絡，他小弟直接與我交易。」（ 見刑事偵查卷宗第18頁、第19頁）等語（見刑事偵查卷宗第 22頁、第23頁）；於偵查中證稱：「（你之前在警詢時稱曾 向綽號『阿奇』的男子購買毒品，是否屬實？）屬實，從94 年6月間跟他買毒品海洛因，買了二、三次，金額約一、二 千元不等，我都是用朋友的手機0000000000及公用電話撥打 他0000000000電話購買，接電話的都是『阿奇』，也有打過 0000000000向『阿奇』的小弟購買毒品海洛因海洛因一、二 次，金額都是一千元。（送貨的人何？）我向『阿奇』購買 毒品時都是由『阿奇』本人送貨給我，如果向『阿奇』的小 弟購買，都是由小弟送貨。（是否向『阿奇』的太太購買毒 品？）不曾。」等語，但除前開94年6月8日及94年6月14日2 次毒品交易之行為外，卷附監聽譯文並無關於被告丁○○、
甲○○該部分販賣海洛因予戊○○之內容，且遍查卷內資料 ，復無補強證據證明與事實相符，自僅能認定被告丁○○、 甲○○有於94年6月8日及94 年6月14日之2次販賣毒品行為 ，其他部分尚不足認定被告丁○○、甲○○構成犯罪。六、證人林東樺於警詢及偵查中亦已證稱有向被告丁○○、甲○ ○購買毒品海洛因之事實（見宜蘭地檢署95年度偵字第497 號卷第29、30頁），且卷附「0000000000號行動電話與（03 ）0000000號電話於94年6月13日之通訊監察譯文」，證人林 東樺曾於94年6月13日以0000000號電話與被告丁○○之0000 000000號行動電話連絡，其內容如下：「B（丁○○）：你 個老殼．．．昨天不是『5』嗎．．．今天再給你『4』，不 是『9』嗎？『9－6.5』，不是『2.5』嗎。A（林東樺）： 好！那就是『2個便當2個人』．．．剩下跟你誤差『那些人 』．．．『那些朋友』就和你一起處理．．．。」（見刑事 偵查卷宗第29頁），而證人林東樺於警詢證稱：「（警方經 監聽『0000000000』電話，於94年6月13日監錄到1通由『00 00000』撥出電話，是你撥出的嗎？你目的為何？接電話為 何人？）我是要向『阿弟』（經查為丁○○）購買海洛因毒 品。接電話是丁○○本人。（共向丁○○購買過幾次海洛因 毒品？最近一次？價錢？）很多次，最近一次大約在今年6 ．．．月間，價錢也都是以每小包（約0.15公克）新台幣10 00元計算。（警方提供譯文資料，你與丁○○所提『2、4、 6.5』等數字代表什麼？）是以新台幣每千元為單位的代號 。（『2個便當、2個人』是代表什麼？）這也是以新台幣每 千元為單位的代號。」等語（見刑事偵查卷宗第27頁）；於 檢察官偵訊時供稱：「（是否曾向綽號『阿弟仔』購買毒品 ？）有。．．．。（如何跟綽號『阿弟仔』連絡？）我有用 家裏電話（03）000000 0、（03）00000000號電話跟他聯絡 ，向『阿弟仔』的電話有很多，其中1支是0000000000號。 （提示監察譯文，該監察譯是否你和丁○○的對話？）是， 丁○○都是事先跟我聯絡好，有一些暗語都是指毒品的數量 跟金錢，我當時施用的是以海洛因為主。（提示丁○○犯罪 嫌疑人指認紀錄表，何人為綽號『阿弟仔』？）無法指認， 在警局指認的照片比較像，紀錄表的照片比較認不出來。」 （見宜蘭地檢署95年度偵字第497號卷第29、30、32頁）； 於原審審理時證稱：「（公設辯護人問：本案你是否有在檢 察官偵查中製作筆錄？提示並告以要旨））有，我在檢察官 偵查中講的都實在，講的內容就是如筆錄所記載的。（公設 辯護人問：檢察官問你時，你是否有告訴檢察官，阿弟的姓 名？）我沒有講，接觸藥頭都是一下子就走了，我不知道藥
頭的姓名。（公設辯護人問：檢察官問你時，是否有提示照 片讓你指認？）好像有，我有指認。（公設辯護人問：檢察 官如何拿照片給你指認？）我忘記了，好像是拿很多張相片 給我看。（公設辯護人問：在檢察官偵查中是否有指認出阿 弟是誰？）時間久了，我忘記當時的情形。（公設辯護人問 ：依據筆錄記載，當時檢察官提示相片給你看，你稱你沒有 辦法指認？）是的。（公設辯護人問：在檢察官偵查中是否 有拿阿弟的太太的相片給你指認？）應該沒有。（公設辯護 人問：你在檢察官偵查中稱，向阿弟買過海洛因、安非他命 ，為何在警詢中只稱向阿弟買過海洛因？）是向阿弟買過海 洛因、安非他命，警詢時因為通聯紀錄只談到海洛因，所以 沒有講到安非他命。（公設辯護人問：提示警卷第9頁94年6 月13日通聯紀錄，該通聯是你與何人的通聯？）應該是我與 阿弟的通聯。（公設辯護人問：提示警卷第9頁背面指認紀 錄，相片裡面的人是否就是跟你通聯的阿弟？）有印象，但 是記不太清楚，當時筆錄怎麼記就是那樣的情形。（公設辯 護人問：你在94年6月13日打電話跟阿弟通聯時，你是與阿 弟在討論什麼事？提示警詢卷第9頁通聯譯文）裡面講的數 字是金額，「2」就是2千，「2個人」就是千元大鈔上的人 頭，2個人就是2千。（公設辯護人問：在檢察官訊問你時是 否也是看警詢卷第9頁背面的相片？提示並告以要旨）時間 久了我記不得了，筆錄怎麼記就是當時的情形。（公設辯護 人問：剛剛那次的通聯，事後有沒有從阿弟那裡拿到毒品？ ）應該是有。（辯護人郭美春律師問：提示警詢卷第8頁第 八行林東樺94年9月14日警詢筆錄，你在警詢筆錄所言向丁 ○○購買海洛因的次數、金額、時間是否實在？）實在。（ 檢察官問：你是否確認警詢筆錄、檢察官偵訊筆錄都是正確 無誤的？）是的。（檢察官問：你今天是否因為時間很久， 所以沒有辦法確定也沒有辦法指認？）是的。（檢察官問： 你剛才說相片與本人會有出入，那你當時還能指認是不是表 示你的指認是很肯定的？）當時的指認應該沒錯。（檢察官 問：你剛才回答辯護人的問題，意思是你的指認是錯誤的？ ）我當時指認的是我印象中認為是本人的人。（審判長問： 你之前於檢察官偵查中所言是否實在？提示並告以要旨）實 在，都沒有造假，我在警察局講的都實在。我向檢察官講的 與阿弟交易的時間、金額、次數、購買的重量都是實在的。 （審判長問：提示95偵497號卷第32頁指認紀錄，第32頁指 認內容是否實在？）實在，當時寫的都沒有錯，我不會造假 。（審判長問：你當時指認的32頁的照片中的人是否就是你 所稱的阿弟的小弟？）印象中沒有錯。（審判長問：你在94
年向阿弟買毒品時，你當時施用何種毒品？）主要是在用海 洛因，安非他命比較少。（審判長問：你當時與阿弟交易毒 品每次的金額？）不一定，看當時手邊有多少錢。（審判長 問：與阿弟交易毒品的金額是否都已經付清？）是的。」等 語，對照前開通訊監察內容及證人林東樺證詞以觀，被告丁 ○○係於94年6月13日前1日即94年6月12日販賣證人林東樺5 千元之海洛因，另於94年6月13日再次販賣證人林東樺4千元 之海洛因，委無足疑。至證人林東樺於原審審理時固證稱： 「（公設辯護人問：是否認識綽號『阿弟』的人？）已經2 年多了，我記不太清楚。（公設辯護人問：是否認識在庭被 告3人？）時間太久沒有印象，現在想不起來了。（公設辯 護人問：檢察官問你時，你是否有告訴檢察官，阿弟的姓名 ？）我沒有講，接觸藥頭都是一下子就走了，我不知道藥頭 的姓名。（公設辯護人問：檢察官問你時，是否有提示照片 讓你指認？）好像有，我有指認。（公設辯護人問：檢察官 如何拿照片給你指認？）我忘記了，好像是拿很多張相片給 我看。（公設辯護人問：在檢察官偵查中是否有指認出阿弟 是誰？）時間久了，我忘記當時的情形。（公設辯護人問： 依據筆錄記載，當時檢察官提示相片給你看，你稱你沒有辦 法指認？）是的。（公設辯護人問：提示警卷第9頁94年6 月13日通聯紀錄，該通聯是你與何人的通聯？）應該是我與 阿弟的通聯。（公設辯護人問：提示警卷第9頁背面指認紀 錄，相片裡面的人是否就是跟你通聯的阿弟？）有印象，但 是記不太清楚，當時筆錄怎麼記就是那樣的情形。（公設辯 護人問：在檢察官訊問你時是否也是看警詢卷第9頁背面的 相片？提示並告以要旨）時間久了我記不得了，筆錄怎麼記 就是當時的情形。（公設辯護人問：那一次拿的是海洛因還 是安非他命？）我現在不清楚。（公設辯護人問：何人送毒 品給你？）那一次我記不得是誰送的。（審判長問：（提示 95偵497號卷第32頁指認紀錄，你指認的人有沒有在法庭上 ？）我現在沒有印象。」等語，指稱：伊已記不太清楚綽號 『阿弟』者是否被告丁○○，亦不記得何人交付毒品云云， 但證人林東樺於原審應詢時已隔1、2年，是其因事隔久遠而 不復記憶，要屬人情之常，且本院依前開事證已足認定被告 丁○○犯罪，證人林東樺前開證詞，尚不足採為有利於被告 丁○○之論據。
七、證人林東樺於警詢固另證稱：「（共向丁○○購買過幾次海 洛因毒品？最近一次？價錢？）很多次（大約有10次左右） ，最近一次大約在今年6、7月間，價錢也都是以每小包（約 0.15公克）新台幣1000元計算。」等語（見刑事偵查卷宗第
27頁）；於檢察官偵訊時供稱：「（是否曾向綽號『阿弟仔 』購買毒品？）有，約94年3、4月開始跟他買，大約到94年 9、10月間，都還有向他買海洛因．．．，約每天都有跟他 買，次數已經不記得了，販賣海洛因的價格是4分之1錢4千 元，半錢7千元．．．。（提示甲○○犯罪嫌疑人指認紀錄 表，何人為綽號『阿弟仔』的小弟？）編號Ｆ，我都叫他哲 慶，他有送過海洛因．．．很多次，詳細次數我記不得。（ 『阿弟仔』他太太丙○○』是否也幫忙販賣毒品或送貨？） 有，『阿弟仔』比較忙，她會幫忙販賣毒品及送貨，次數很 多，我不能確定。（購買毒品後由誰送貨？）通常都由『阿 弟仔』本人送貨，但也有由他小弟送貨過。」（見宜蘭地檢 署95年度偵字第497號卷第29、30、32頁），指稱被告彥菁 、甲○○亦參與販賣此部分海洛因之事實，且其購買海洛因 期間約自94年3、4月起迄94年9、10月間，約每天都購買， 次數約10次左右，販賣海洛因的價格是4分之1錢4千元，半 錢7千元云云，但關於向被告丙○○、甲○○購買海洛因之 事實，為被告丙○○、甲○○所否認，且卷附監聽譯文亦無 關於被告丙○○、甲○○販賣或交付海洛因予林東樺之內容 ，又遍查卷內資料，復無補強證據（如毒品或販毒之具等） 證明證人林東樺前開向被告丙○○、甲○○購買海洛因之陳