臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第457號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號
選任辯護人 蔡文玉律師
上列上訴人因選罷法等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字
第136號，中華民國93年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署90年度偵字第1098號），提起上訴，判決後，
經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。褫奪公權貳年，減為褫奪公權壹年。
事 實
一、乙○○為臺北市議員，明知於民國八十九年三月間，丁○○ 時為民主進步黨提名參加中華民國第十屆總統選舉之候選人 ，竟基於散布文字，指摘足以毀損丁○○名譽之事及意圖使 候選人丁○○不當選，以文字散布不實之事之犯意，於八十 九年三月五日，在臺北市議會內召開記者會，發表其與時為 新黨提名之總統選舉候選人李敖合著之「丁○○的真面目」 一書，嗣該書並於八十九年三月十日出版而於全國各地銷售 ，該書中由乙○○單獨負責撰寫之第九單元：「他的愛—— 擁抱阿珍是如此痛苦？」中記載：「．．．阿扁團隊在選戰 打夫人牌的效果，日益遞減的原因，應追溯丁○○在八十三 年底選臺北市長前的一個『外遇』，當時丁○○是立委，而 『外遇』的對象是其助理。此一事件的內情與過程，包括丁 ○○、甲○○周遭的人，以及警界部分人士，知之甚詳。． ．．而這位丁○○『外遇』的女主角，就是這十九位助理之 一。在這裡，筆者基於保護女性及尊重女權的考量，不披露 其姓名。而唯一能透露的是這位助理是女性，以及小丁○○ 十多歲。在當時，丁○○有『外遇』，連甲○○都警覺到了 ，並著手抓『外遇』的行動，結果終被甲○○逮著，而協助 甲○○抓丁○○外遇的是當時的臺北市松山分局長陳衍敏… 總之，女助理事件讓丁○○與甲○○的感情出現裂痕。這些 裂痕也偶爾傳入其民生社區鄰居的耳朵裡。其鄰居透露，深 夜阿扁家曾多次傳出不小的吵架聲。」等文字惡意指摘、傳
述丁○○與其女性助理有外遇，足以毀損丁○○之名譽，及 生損害於丁○○及該次總統選舉過程之純淨性。二、案經丁○○及其配偶甲○○告訴、告發後經臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。查本案下述引為證據之證據 能力，被告及辯護人均無異議，且證人李敖、丙○○、蔣孝 剛等人均在法官面前具結作證，依前開規定，自有證據能力 ，先予敘明。
二、有關丙○○與被告之妻私底下之談話錄音。㈠、丙○○與被告之妻談話中之錄音，被告之妻稱：你有無當初 跟他（指陳衍敏）一起辦案之警員，比方說你能知道那一個 ，或是誰，比較有正義感的，願意出來，舉證說，匿名也沒 有關係，確實當時有這麼一個案子，只是上面不准說，所以 他們也不敢講，我們沒有匿名之證人，這樣子，不知道可不 可行。…丙○○稱：現在喔，如果說，唯一就是，「人證」 這邊喔，因為這個很奇怪，他也，不曉得陳衍敏把這個事情 講出來。（見被證二第三、八頁）
㈡、丙○○與被告之妻在上開錄音內容言及，像包括他最近的話 有一個像，這也是聽到的哦，一般來這邊有人會談，這部分 好像是記者比較多，比如他在當市長時跟他的造型師，伊係 經由翡翠雜誌之黃受強，他們有時候就是有點說像他們當時 可能想說本來想要登，但證據不夠，不太敢登。…被告之妻 稱，不然你幫我們介紹，我們去找他，他提供他手上之證據 我提到庭上。（被證二譯文第十一、十四、十七頁）㈢、則被告之妻與丙○○之話雖係案發之後，被告囑由其妻為求 找尋對其有利之事證，而與丙○○（其亦知被告之妻在找證 據）談話，由以上之該二人談話，應係在案發後，被告為求 反證，而由其妻找來丙○○談及當初被告所撰丁○○緋聞， 欲找出與陳衍敏一起辦案之警員，來澄清緋聞之來源。惟上 揭對話譯文之證據能力，被告、辯護人、檢察官於準備程序 及審理程序均陳稱無意見，應認該錄音譯文有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固不諱言有於與李敖合著之「丁○ ○的真面目」一書中單獨負責撰寫第九單元「他的愛——擁 抱阿珍是如此痛苦？」中如事實欄所示之文字，並於八十九 年三月五日在臺北市議會內召開記者會發表該書，該書另於
八十九年三月十日出版而於全國各地銷售等情，惟矢口否認 有何意圖使丁○○不當選而散布不實文字誹謗丁○○之情， 辯稱：書是一本評論文章，不是報導，評論文章是一種意見 表達，我的評論都有引據、有所本。上開內容於伊在八十七 年七月出版之「長鼻子阿扁」一書中已有提及，「丁○○的 真面目」一書中第九單元「他的愛——擁抱阿珍是如此痛苦 ？」只是略做增刪，伊長期有著述寫作之習慣，與丁○○是 否為總統選舉之候選人無涉。伊如有使丁○○當選或不當選 之意圖，不會於文章內容敘明該「外遇」係屬傳聞及丁○○ 對傳聞「外遇」等情予以否認，亦不可能於投票日前十餘日 方發表該書之文章，是伊並無使侯選人當選或不當選之意圖 。且該書之版權不在伊手上，是否販售不是伊能決定的，撰 寫內容有錄音帶、董智森撰寫之『臺北經驗——丁○○』一 書及報章雜誌之報導、證人丙○○之證詞可據，且已盡查證 及平衡報導之責，伊個人在大學受過新聞的教育訓練，且在 大學教過新聞評論寫作，從事媒體工作15年，寫過上千篇評 論文章，但從來沒有被告過，顯示個人在評論時係用嚴謹的 心態去處理。丁○○為公眾人物，其言行與公益有關，應受 民意監督，伊予以適當評論，自不構成誹謗罪云云。二、所謂「言論」在學理上，可分為「事實陳述」及「意見表達 」二者。「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達」 或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無所 謂真實與否可言。而自刑法第三百十條第一項：「意圖散布 於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」 、第三項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不 罰」規定文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。 據此可徵，我國刑法第三百十條之誹謗罪所規範者，僅為「 事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出 之主觀意見、評論或批判，屬同法第三百十一條第三款所定 免責事項之「意見表達」，亦即所謂「合理評論原則」之範 疇。經查：
㈠、被告所撰「丁○○的真面目」一書中第一三七頁、一三八頁 中所載「阿扁團隊在選戰打夫人牌的效果，日益遞減的原因 ，「應追溯丁○○在八十三年底選臺北市長前的一個『外遇 』，當時丁○○是立委，而『外遇』的對象是其助理。此一 事件的內情與過程，包括丁○○、甲○○周遭的人，以及警 界部分人士，知之甚詳。…而這位丁○○『外遇』的女主角 ，就是這十九位助理之一。在這裡，筆者基於保護女性及尊 重女權的考量，不披露其姓名。而唯一能透露的是這位助理 是女性，以及小丁○○十多歲。在當時，丁○○有『外遇』
，連甲○○都警覺到了，並著手抓『外遇』的行動，結果終 被甲○○逮著，而協助甲○○抓丁○○外遇的是當時的臺北 市松山分局長陳衍敏。」此段落就丁○○外遇對象之年紀、 身分、地位、職業及姦情被丁○○之妻甲○○逮獲等之陳述 ，當係事實之敘述，並無夾雜被告之個人主觀之判斷意見甚 明。
㈡、又書中第一四０頁所載…總之，女助理事件讓丁○○與甲○ ○的感情出現裂痕。這些裂痕也偶爾傳入其民生社區鄰居的 耳朵裡。其鄰居透露，深夜阿扁家曾多次傳出不小的吵架聲 。此段落亦在敘明丁○○與其妻經過丁○○與女助理之外遇 事件，使夫妻二人感情生變，鄰居亦常於深夜聽聞吵架聲， 亦屬事實之陳述，並無參雜被告之主觀判斷意見。㈢、另就書中所談，…這一段抓『外遇』的過程，在媒體資深記 者董智森所著的『臺北經驗——丁○○』一書中略有提及。 …這段過程說明中，很明顯的為丁○○『隱匿』了很多情節 ，比如，接到『騷擾』電話的應是丁○○家人，包括甲○○ ，而非丁○○本人，因為丁○○沒有理由聽不出自己聘用的 助理聲音。再者，女助理如果來電談公事，根本沒有『騷擾 』問題，而白天在辦公室就可以與丁○○接觸到的女助理， 何需利用晚上打電話到有婦之夫的丁○○家『騷擾』，表達 愛慕之意？事情有這麼簡單嗎？有過外遇經驗的人應能立刻 體會其中的虛實。而且丁○○何需『當場掉頭就走』？…從 陳衍敏升官三級跳，到力挺陳衍敏操守，陳衍敏如無大恩於 丁○○，可能嗎？而甲○○抓丁○○『外遇』一事，光陳衍 敏一個人閉嘴是沒有用的。當時協助『辦案』的陳衍敏部屬 可不會都是啞巴。…一個人越想將夫妻的感情塑造成神仙眷 侶，越會讓人發覺其中的虛假，這就是丁○○推輪椅效應逐 漸失效的主因。此當係被告就董智森所著的『臺北經驗—— 丁○○』一書中提及丁○○被騷擾為不實在，而判斷應係丁 ○○與女助理之外遇事件等被告主觀之判斷，此部分並非陳 述事實，先予敘明。
三、茲再就上開被告所載入書中之㈠、㈡部分之事實，被告所為 是否有該當於現行總統副總統選舉罷免法第九十條及刑法第 三百十條第二項之要件。
㈠、按被告行為時總統與副總統選舉罷免法第八十一條（九十三 年四月七日修正後改列為九十條）係以意圖使候選人當選或 不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠 言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要 件。是以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言 或傳播不實之事之行為人，於主觀上祗須有使候選人當選或
不當選，於客觀上其所為足以生損害於公眾或他人，即與上 開規定之構成要件該當。至於該行為是否足以左右選舉結果 ，則非所問。又上開所稱「傳播不實之事」，則包括行為人 自行揭發某一特定之具體事實（第一手傳播），及行為人就 他人已揭發之事實，重為傳播 (第二手傳播）在內。而不論 「第一手傳播」或「第二手傳播」之事實是否真實，行為人 均須有確實查證之義務，不能人云亦云，尤其他人已撰寫之 文章內容，非可即認為真實，仍須進一步查證，以明真偽。 倘行為人未予查證，即植入自己之文章內發表，以文字、圖 畫等傳述該等具體事實，自難辭未盡查證之責任。㈡、再按刑法第三百十條第一項規定，意圖散布於眾，而指摘或 傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，同條第二項規定 ，散布文字、圖畫犯前項之罪，處二年以下有期徒刑，拘役 或一千元以下罰金，此為學理上所稱之「加重誹謗罪」，是 由上開條文規定可知，加重誹謗罪之客觀不法構成要件為「 以散布文字、圖畫之方式指摘或傳述足以毀損他人名譽之事 」，主觀不法構成要件則為「誹謗故意（對於所指摘或傳述 之事足以毀損他人名譽有所認識猶決意為之）」及「散布於 眾之不法意圖」，凡有上開客觀之行為及主觀之犯意，即已 該當於刑法第三百十條第二項、第一項之「加重誹謗罪」之 犯罪構成要件。然相對於個人名譽之保障，個人依其自由意 志，將心中之確信以言語或其他形式表現於外之所謂「表見 自由（包括言論、講學、著作、出版、傳播、討論、評論自 由在內）」，同為憲法、法律所應保障之基本權利，國家應 給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理 及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，故在表見自由 與個人名譽之保障出現利益衝突時，法律不可一昧為保障個 人名譽而犧牲表見自由，亦不可一昧為保障表見自由而犧牲 個人名譽之保障，此際必須依比例原則權衡二個法益，劃定 表見自由與個人名譽保障之適當界限，此即憲法第二十三條 規定之旨。在行使表見自由而侵害個人名譽，而需討論是否 適用刑罰予以處罰時，基於刑罰之謙抑性、最後手段性，更 應避免過度侵害表見自由之情形出現。基此之故，刑法第三 百十條第三項另規定：「對於所誹謗之事，能證明為真實者 ，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」， 亦即非涉於私德、與公共利益有關之事，倘能證明其為真實 者，即阻卻前開加重誹謗罪構成要件之違法性；再者，對於 所誹謗之事，客觀上雖不能證明其為真實，然行為人主觀上 對於所誹謗之事並非真實一事欠缺故意時，仍屬欠缺阻卻違 法事由主觀上之認知，而阻卻故意，是刑法第三百十一條第
三款另規定：以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適 當之評論者，不罰。至於行為人主觀上對於所誹謗之事並非 真實一事究竟有無故意，亦即行為人主觀上是否具有惡意， 不能片面由行為人或被誹謗人之立場觀察，且因意念係存於 個人心中，並非審判者所能探知，故僅能觀察行為人究係本 於何種依據，並有相當理由確信其為真實，而得據以散布文 字、圖畫之方式指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，此即司 法院大法官會議第五０九號解釋所謂「行為人雖不能證明言 論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理 由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」之意旨， 亦與美國在憲法言論自由上所發展出之「真正惡意原則（ac tual malice）」中所指「明知為不實之確定故意或出諸不 論真實與否之未必故意，始得追究行為人之責任，行為人是 否依其能力所及，已踐行合理之查證（但不以與事實相符為 必要），可作為行為人是否基於善意發表言論之判斷基準」 相當，本院更認為，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡其 查證之義務，但行為人究應有何種程度之依據及查證義務， 始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應 視行為人所發表言論之散布能力而定，倘僅屬市○○○街談 巷議、充為茶餘飯後閒談聊天之資，自不能課發表言論之行 為人以較高之查證義務；反之，倘係公眾、政治人物之言論 ，或利用記者會、書籍出版、網路傳播等方式者，因場合較 為正式、散布能力亦較強，依一般社會經驗，發表言論者在 發表言論之初理應更慎重，並經過相當思慮，其自有較高之 查證義務，始能謂其於發表言論之時非出於惡意。準此觀之 ，若行為人為公眾人物，並無任何依據，亦未盡任何查證， 或對於不夠具體之傳聞事實未盡應負之查證義務，率行以舉 行記者會、出版書籍之方式加以傳述或指摘，依一般社會生 活經驗觀察，自難認其並無惡意；反之，若已盡相當之查證 ，或依據相關資料，就既存之特定事實本於合於經驗法則、 論理法則之推理過程後，為個人所得意見之評斷或推理所得 事實之評論，自仍屬善意而為適當之評論。
㈢、而被告行為時之總統副總統選舉罷免法第八十一條規定所保 護之法益兼及個人名譽與公共利益之維護，與刑法第三百十 條保護之法益有所差別，並因而有較重之法定刑度規定，以 及行為人必須有使候選人當選或不當選之意圖外，因亦屬表 見自由與其他法益衝突之情形，有關是否該當於本條構成犯 罪之要件及判斷基準，仍與前開關於誹謗罪要件及判斷基準 所揭櫫之意旨一致，併此敘明。
㈣、經查：
１、被告與李敖合著之「丁○○的真面目」一書中，由被告單獨 負責撰寫之第九單元「他的愛——擁抱阿珍是如此痛苦？」 中如事實欄所示之文字，並於八十九年三月五日在臺北市議 會內召開記者會發表該書，另於八十九年三月十日出版而於 全國各地銷售等情，為被告所是認，並有卷附「丁○○的真 面目」一書、聯合報、中國時報、自由時報、民眾日報八十 九年三月六日簡報資料等可資佐證，是被告確有散布上開文 字之行為，堪可認定。又觀之「丁○○的真面目」一書，扉 頁雖係載由被告與李敖合著，然全書共三十個單元，各單元 標題下方均有負責撰寫之人即被告或李敖分別署名其上，是 被告供稱係與李敖分章節各自完成，其單獨決意撰寫如事實 欄所示之文字等語，自屬真實。茲審酌被告所辯是否可採？２、至被告雖辯稱：伊長期有著述寫作之習慣，與丁○○是否為 總統選舉之候選人無涉，而否認有藉此使候選人丁○○不當 選之意圖云云，然被告於「丁○○的真面目」一書中業已提 及丁○○於八十九年總統大選時仍與甲○○表現出鶼鰈情深 之模樣作為選舉訴求，且丁○○對於多次前往港、澳、新加 坡之理由至八十九年參選總統時均未清楚交代，更評論丁○ ○與其女性助理之外遇事件將導致丁○○藉由與甲○○間之 感情以達吸引選票之效果減低等語；且該書出版之日期，恰 在第十屆總統、副總統選舉投票前數日，該書發表後，翌日 包括聯合報、民眾日報均以「二０００大選特別報導」為標 題報導該書內容；再被告於該書自序「以最低道德標準檢驗 丁○○」一文中亦有「距離八十九年總統大選投票日只有二 十八日的那一天，我跟李敖先生在他位於臺北市○○街的私 密書房裡『約會』，錄製真相新聞網的電視節目，談的話題 是丁○○的真面目，談完，李敖先生突發異想的說，一起合 出一本有關丁○○的書吧！但要我三天之內完稿．．．熬了 三天夜終於準時脫稿」等文字；在在均顯示係為該次總統、 副總統選舉而發表、出版該書，被告所辯伊長期有著述寫作 之習慣，與丁○○是否為總統選舉之候選人無涉云云，顯無 足採。又被告另辯稱：版權不在伊手上，是否販售、出版不 是伊能決定云云，而證人李敖於本院上訴審審理時雖亦到庭 略證陳：當時向被告邀稿，與丁○○競選總統無關，決定出 書的日期、時間都是伊決定，在伊競選副總統期間，被告並 未擔任過選務工作等語（見本院上訴審九十四年五月三日審 理筆錄）。惟查被告既然撰寫如事實欄所示之文字，並召開 記者會公布新書內容，又於「丁○○的真面目」一書版權頁 中擔任著者，該書並隨後於八十九年三月十日出版販售，被 告對於該書之出版發表既積極參與，豈能對於散布上開文字
而諉為不知？證人李敖的證詞尚難為被告有利之佐證。是被 告確有藉散布上開文字使候選人丁○○不當選之意圖，亦堪 認定，其所辯無可採信。
３、被告又辯稱：上開內容於伊在八十七年七月出版之「長鼻子 阿扁」一書中已有提及，並提出「長鼻子阿扁」一書為據， 且上開撰寫內容有錄音帶、董智森撰寫之『臺北經驗——丁 ○○』一書及報章雜誌之報導、證人丙○○之證言可據，且 已盡查證及平衡報導之責云云。然經核閱上開「長鼻子阿扁 」一書，均未有關於丁○○與其女性助理「外遇」之內容； 復經核閱卷附董智森所著「臺北經驗——丁○○——一位資 深記者的私人筆記」一書，第二十一頁以下「屬意陳衍敏擔 任警局督察長」部分，僅提及：「另一種說法是丁○○在擔 任立法委員期間，創立民進黨次級團體『正義連線』，除弊 肅貪贏得聲名，卻也引起立委辦公室一名女助理的好感與愛 慕，這名女助理常在晚上打電話到丁○○家『騷擾』，丁○ ○有苦難言，報警後，陳衍敏乃安排布線設計，有一晚，女 助理又打電話來『騷擾』，丁○○家人虛以委蛇，陳衍敏帶 著丁○○循電話局系統，火速趕到打電話人處，赫然發現是 女助理，據說，丁○○知道是怎麼一回事，當場掉頭就走， 全案雖偵破，松山分局卻也沒有進一步處理，陳衍敏更絕口 不對外提起，保持丁○○的顏面，否則外界一定會繪聲繪影 的傳出丁○○『一定』和女助理有染的傳聞，影響形象。」 等語（見該書第廿二頁），而觀其內容，係記載丁○○遭其 女助理騷擾，而非丁○○與該女助理有外遇，且亦未提及該 女性助理小丁○○十多歲、丁○○與其妻甲○○因而感情出 現裂痕，二人深夜常吵架為鄰居聽到。是董智森所撰述之內 容與被告所撰寫如事實欄所示毫不相侔；且經證人董智森於 原審證稱：「（你在臺北經驗書中提到，丁○○女助理常打 電話到丁○○家騷擾，『騷擾』一詞請你具體說明？）只是 單純打電話，但是丁○○家人認為是騷擾，而且打電話來都 常不出聲。（你書中提到，全案有偵破是何意？）是有抓到 騷擾的人。（你在文章提到『據說丁○○知道這是怎麼回事 』是何意？）是丁○○知道這個女助理喜歡他的意思。」等 語（見原審卷93年1月29日訊問筆錄），業已明確交代其文 章用詞之意涵；雖證人董智森於原審另證稱：「當時新聞圈 都在流傳，丁○○想安排她（按指女助理）到市府工作，但 是被甲○○反對。（為何用引號將騷擾二字括弧起來？）背 後有故事，聽說是女助理跟丁○○有婚外情，後來丁○○對 女助理不理不睬，所以女助理才打電話來騷擾。」等語（同 上訊問筆錄），經原審再訊之證人董智森證稱：「（你剛才
提到騷擾，背後有故事，也就是丁○○與女助理有婚外情， 這件事你是否有在其他的文章書籍報導過？）無，也沒有在 『臺北經驗』書中寫到。（你有無將丁○○與女助理有婚外 情之事告知被告？）無。（被告在寫『丁○○的真面目』之 書時，曾否向你查證過有關女助理打電話來騷擾這件事情？ ）無，我不知道他在寫這本書。」等語（同上訊問筆錄）， 證人董智森更明確說明並未將其個人聽聞而與其書中撰寫內 容不符之情節轉知被告，是被告辯稱上開撰寫內容係引述自 董智森所著「臺北經驗——丁○○」一書云云，顯非可採。 再核閱被告所提出、據被告供稱係作為撰寫上開文字依據之 八十九年三月二日中國時報第五版報導、八十九年二月二十 一日聯合晚報第二版、時報周刊第一一四九期、美華報導第 四三五期等報導，其中中國時報係報導甲○○對於傳聞指丁 ○○「交女朋友」「在外面生小孩」等均不相信，仍堅定支 持其夫婿，聯合晚報則報導丁○○指立法委員林瑞圖將抹黑 其在新加坡交女友生小孩，時報周刊則報導針對有傳聞指丁 ○○在外生子一事，甲○○主動提到有一次深夜接到電話， 對方說他妹妹懷了丁○○的孩子，當甲○○追問「你是誰？ 」，對方即將電話掛斷，美華報導則稱當年陪同甲○○捉姦 的松山分局長陳衍敏因為「口風緊」表現良好，獲得丁○○ 信賴，當上市長後破格晉昇為督察長，事實上，這個故事在 坊間流傳了很多年，關鍵就在沒有第三者現身，對阿扁的殺 傷力微乎其微等。上開報導中，中國時報、聯合晚報、時報 周刊均係以丁○○、甲○○角度報導其面對外界不利於丁○ ○之傳聞如何因應，美華報導則係以第三者未現身，故不利 於丁○○之傳聞對於丁○○不具殺傷力，均僅簡單敘述，未 提及所謂丁○○與女助理有外遇之事或其相關細節，甚且中 國時報、聯合晚報、時報周刊對於有關丁○○「外遇」之情 ，均明確地界定為「傳聞」，較之被告以事實欄所示之文字 明確指稱丁○○確有與女助理外遇，並詳細敘述外遇對象及 外遇細節，進而影響夫妻感情等，顯然不同，是被告辯稱係 以上開報導為撰寫之依據云云，亦非可採。是被告所撰如事 實欄所示文字，與所指上開書籍、報導之敘述內容、方式大 相逕庭，被告卻未能再舉出其他何以出現如此歧異之依據或 理由，況被告辯稱有盡查證及平衡報導之責云云，然均未提 出其查證之方式為何？
㈤、再被告亦無相當理由確信其書中所載之丁○○外遇對象，係 丁○○為台北市市議員期間之十九位助理中之一位之理由：１、被告既知緋聞二位男女主角之一當事人丁○○既已極力否認 ，而被告所辯，該資料之來源係聽聞自新聞界、警界之傳聞
，則就被告書中所載警界之來源係陳衍敏或其下屬，而新聞 界之來源係董智森等人，若被告無故意誹謗丁○○，當會再 訪談陳衍敏或其下屬（當日會同陳衍敏去抓外遇對象之人） 、董智森，以求證事實之真相，乃竟不為，而在與李敖會談 決定三日內完稿，即「苦熬三日夜」而完稿，且在三日內完 稿，顯係一意為求完稿而趕在八十九年三月十八日總統、副 總統選舉前出版銷售，而故為散布不實之丁○○有外遇之事 實。
２、至證人即臺北市政府警察局松山分局前任民防大隊副大隊長 丙○○於原審雖證稱：「（你到底有無跟人談論過丁○○外 遇的事情？）當時我擔任民防大隊副大隊長時，當時民防大 隊的其他副大隊長、記者等多人常到我家，他們喜歡談政治 八卦，可能在閒談中有人談過，但我不記得是誰說的。（當 他們談論時，被告是否曾經在場過？）事隔多年，我不記得 ，但被告確實經常到我家，但究竟在什麼樣的場合、時間到 我家，我不記得。則其在原審作證時，並不能證明，有關丁 ○○與女助理之外遇係伊轉述給被告。再就本院於九十六年 九月二十八日當庭勘驗被告庭呈之被告之妻與丙○○之錄音 帶，其內容與被告所提之被證二之譯文內容相符。而就該錄 音之對象「張」，係指丙○○亦據丙○○本人於該勘驗期日 到庭陳明該發音之人其即本人，依該譯文內容通篇觀諸，丙 ○○係聞自警界或政治界之朋友，得知丁○○與女孩子有婚 外情之事情，但沒講是那個女孩子，也沒講到是「助理」， 說是「助理」係被告之妻在對話中提到是助理，丙○○才知 道是「助理」（見本院卷第五十六頁反面）；而甲○○硬要 辦，陳衍敏把這件事情處理得很滿意。（見被證二第三、八 頁）是連丙○○亦不知所傳聞中之丁○○外遇對象為丁○○ 之助理。且被告就丁○○外遇所敘及之諸多情節，如丁○○ 外遇對象係其十九位助理中之一位，小丁○○十多歲。…總 之女助理事件讓丁○○與甲○○的感情關係出現裂痕，這些 裂痕也偶爾傳入其民生社區鄰居的耳朵裡等情節，均係被告 自行渲染之，而更加深該書之讀者對丁○○外遇事件深信不 疑，其故為散布不實之丁○○有外遇之事實亦得一明證。３、被告身為政治人物，既未能提出所以撰寫上開有關女助理部 分文字之消息來源或依據，又未盡任何查證之責，且就本案 之主角丁○○既已經否認之，被告欲形之以文字仍不經查證 ，而直接將傳聞中之丁○○與女助理之姦情，丁○○與其妻 之感情因而生變，經常深夜吵架等具體事實載入文字而於八 十九年三月十八日總統選舉日前數日出版散布之，而欲破壞 丁○○常為其妻推輪椅之恩愛形象，藉此圖以達到丁○○在
當年不當選總統之用意甚明，實難認被告並無就不真實之事 實，僅係疏忽查證而已，被告仍有故意散布不實之事項及使 人不當選之意圖甚明。
４、觀之被告所撰寫，如事實欄所示之文字，乃係指摘、傳述告 訴人丁○○與其女性助理有外遇，並因此使丁○○夫妻常吵 架等情。按是否遵守夫妻關係中之忠貞義務，在我國社會中 往往係作為評價他人品格是否高尚、完整之依據之一，此在 政治人物之情形，更係如此，以總統選舉之候選人而言，其 品格、操守、施政能力，乃至所屬政黨之優劣，直接攸關國 家未來之發展及全民之利益，是該候選人有無外遇、通姦之 情，顯屬可受公評之事，亦非僅涉於私德而與公共利益無關 ；又指摘某政治人物未遵守夫妻關係中之忠貞義務，而有外 遇、通姦等情事，自足以貶損該政治人物之人格，使支持者 或因而唾棄其行為而不願再予支持，是被告所指摘之內容自 足以毀損丁○○之名譽，且丁○○當時為中華民國第十屆總 統選舉之候選人，被告傳播上開文字，自足以生損害於丁○ ○及該次總統選舉過程之純淨性。
㈥、又中華民國第十屆總統選舉為八十九年三月十八日投票，告 訴人丁○○於八十九年三月間為民主進步黨提名參選中華民 國第十屆總統選舉之候選人等情，乃公眾週知之事實。而被 告於八十九年三月五日在臺北市議會內召開記者會發表「丁 ○○的真面目」一書，另於八十九年三月十日出版而於全國 各地銷售，正值總統、副總統正式競選活動期間，該書之內 容又涉及告訴人丁○○不實「外遇」事件，而斯時，告訴人 丁○○已辦妥侯選人登記，應屬行為時總統與副總統選舉罷 免法第八十一條所稱之候選人，被告乃利用其易於接近媒體 之優勢，率以出書、召開記者會之方式大量散布如事實欄所 示毀損告訴人名譽之不實文字指摘告訴人，顯有動搖其支持 者之投票意向，依前開說明，更無從認被告係基於善意發表 適當之評論，被告復未善盡相當之查證，自非善意，而有故 意，足證被告確有影響選情，使告訴人不當選之意圖甚明。 是綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。四、按總統副總統選舉罷免法於九十二年十月二十九日修正施行 ，其中原第八十一條改列為第九十條，第八十九條改為九十 九條，條文所規定之構成要件及法定刑，或犯本章之罪宣告 有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權之規定，均未作修正 。另同法於九十三年四月七日；九十五年七月一日、九十六 年八月八日修正施行，上開二法條均未作更動或修正。被告 行為後，法律並未變更，即逕適用裁判時法。
五、核被告所為，係犯裁判時總統副總統選舉罷免法第九十條之
罪。而總統副總統選舉罷免法第九十年係刑法第三百十條第 二項之加重誹謗罪之法規競合之特別法之關係（見最高法院 八十七年度第六次刑事庭會議決議參照），即逕適用上開法 條予以判決。原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟原判決以①被告以一散布文字行為，同時侵害丁○○ 個人名譽及公共利益，觸犯上開二個罪名，為想像競合犯， 應從一重之總統副總統選舉罷免法第九十條之罪處斷云云， 該二罪之關係未能論以法規競合，尚有未當。②原判決亦認 定被告就丁○○真面目一書中所載丁○○擔任市長時之女化 妝師亦為其外遇之對象等情，此部分亦犯有總統副總統選舉 罷免法第九十條之罪行云云。原判決就此部分被告未有故意 之犯意，未能斟酌，亦有未洽。（詳如後述）③總統副總統 選舉罷免法第九十九條第三項 (修正前總統副總統選舉罷免 法第八十九條第二項)規定：「犯本章之罪或刑法分則第六 章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公 權。」原判決論以總統副總統選舉罷免法第八十一條之罪， 並宣告有期徒刑六月，竟漏未併予宣告褫奪公權，於法即有 違誤。
④被告犯行在九十六年四月二十四日之前，原判決未及適用 九十六年七月十六日制定施行之中華民國九十六年罪犯減刑 條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十四條之規 定，予以減刑，並諭知易罰金之折算標準。公訴人上訴意旨 據以指摘原判決未諭知褫奪公權為不當，即屬有理由；惟公 訴人就下述被告指摘丁○○與金素梅亦有婚外情及丁○○拆 除蔣緯國之別墅，最終以賠償和解及歸還土地收場，此部分 並無理由，詳如後述。而被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪， 雖不足取，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告身受高等教育且膺任臺北市議員，本應恪遵法 律、為民喉舌，監督施政，然卻受一己黨派之私蒙蔽，未盡 相當之查證義務，即將不利於反對政黨推舉之總統候選人丁 ○○之傳聞事實任意擴大扭曲後再廣事散布，以達毀損丁○ ○名譽及使丁○○不當選之目的，其犯罪情節及所生危害非 輕，且嗣後否認犯行，又未與被害人達成和解或向被害人道 歉，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，並依總統副總統選舉罷免法第九十九條第三項規定，併予 宣告褫奪公權貳年。而被告犯行在九十六年四月二十四日之 前，應適用中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第 三款、第七條之規定，減其宣告刑二分之一。再被告行為後 ，原刑法第四十一條之規定：「犯最重本刑為三年以下有期 徒刑之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身
體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元 以上三元以下折算一日，易科罰金。」，惟該條業於九十年 一月四日經修正，並於同年月十日經總統公布施行，依該修 正後之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以 下有期徒刑之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告 ，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行 顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。 但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩 序者，不在此限。」。該條文再於九十四年一月七日經立法 院修正，於同年二月二日經總統公布於九十五年七月一日施 行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或 拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算1 日，易科罰金。比較行為時法、中間法、裁判時法之易科罰 金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之中間法 規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第1項但書，適用 修正前刑法第四十一條第一項前段規定及中華民國九十六年 罪犯減刑條例第九條之規定，就減得之刑，諭知易科罰金之 折算標準，仍以銀元三佰元，即新台幣九百元折算一日，併 予敘明。再被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告