臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第403號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 己○○
上列三人共同
指定辯護人 林清漢律師（扶助律師）
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院93年度重訴字第9號，中華民國93年8月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第3207號），
提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○、己○○共同未經許可，持有手槍暨定執行刑部分均撤銷。
丙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
甲○○共同未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
己○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案附表編號1至4所示之槍、彈暨樸克牌紙盒及手提包各壹個均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國91年間因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院判 處有期徒刑 4月確定，92年間因妨害兵役案件，經臺灣新竹 地方法院判處有期徒刑3月確定，92年8月11日執行詐欺罪之 有期徒刑4月完畢，接續執行妨害兵役之有期徒刑3月，至92 年10月8日未執行部分易科罰金執行完畢。
二、丙○○於不詳時起未經許可，持有均具殺傷力之制式克拉克 手槍 1支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號，如附表編 號 1）、改造貝瑞塔92手槍1支（如附表編號3，槍枝管制編 號 0000000000號）、制式90子彈14顆、及直徑8.8mm金屬彈 頭之土造子彈16顆。嗣於92年4、5月間，己○○未經許可， 與丙○○基於共同持有上開槍、彈之犯意聯絡，由丙○○將
上開槍、彈交由己○○保養、擦拭。丙○○、己○○又於甲 ○○於92年10月 8日出獄後某日起共同基於未經許可，持有 上開槍、彈之犯意聯絡，或由丙○○將槍、彈交付予己○○ 、甲○○共同保養或由渠等 3人攜帶外出，並於93年2月2日 一同至嘉義縣大埔鄉山上某處，持附表編號 2之改造貝瑞塔 92手槍1支試射擊發4枚子彈。嗣於92年11月17日上午，丙○ ○、甲○○、己○○與林尚民，另起犯意，共同意圖勒贖而 架擄被害人林耀德（渠等 4人於本案所另犯共同意圖勒贖而 擄人罪部分均經本院前審（93年度上訴字第2808號）判處罪 刑後，最高法院駁回上訴確定），林耀德之子林世忠於92年 11月17日下午 1時許報警處理，經臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官指揮偵辦，並實施通訊監察，查知丙○○、甲○○、 己○○與林尚民等人之真實姓名及藏匿處所後，及丙○○亦 涉持有槍、彈嫌疑重大，於93年2月4日上午，由警員分持臺 灣板橋地方法院、臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，至臺北 縣三重市○○○路61號、嘉義縣民雄鄉大崎村14甲16號之 7 實施搜索，於93年 2月4日上午9時30分許，由警在嘉義縣民 雄鄉大崎村14甲16號之 7鐵皮屋後方圍牆，查獲丙○○所有 內裝槍彈之手提包 1個、制式克拉克手槍1支（如附表編號1 所載）暨彈匣內制式90子彈14顆（如附表編號 2所載）、改 造貝瑞塔九二手槍1支（如附表編號3所載）、丙○○所有之 樸克牌紙盒1個內裝土造子彈13顆、外放之土造子彈2顆、已 擊發所剩之彈殼 4顆、在甲○○於93年2月3日向不知情之高 銘鴻借用 ＧＩ─1838號自小客車內掉落之土造子彈1顆（以 上共計16顆土造子彈，如附表編號 4所載）。（另查扣丙○ ○所有，供彼等擄人勒索犯罪所用之0000000000號行動電話 SIM晶片卡、機身編碼000000000000000號MOTOLOLR牌行動電 話 1支、委託書1張、本票1張、及警員持臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官簽發之拘票，另於93年2月4日下午 4時許拘提 林尚民到案，並查扣林尚民所有，供彼等供擄人勒索犯罪所 用 0000000000、0000000000號行動電話SIM晶片卡及機身編 碼000000000000000號NOKIA牌行動電話1支）。三、案經林耀德訴由臺北市政府警察局文山第二分局移送臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。刑事訴訟法第 156條第1項定有明文。本院前審勘驗被告4 人警詢筆錄之錄音帶結果如下：「警詢程序係由一名員警負
責詢問， 1名員警負責紀錄，以國台語交錯方式詢答，經由 員警整理被告所答內容並覆述予被告確認，再記載於筆錄中 。①被告丙○○部分：詢問過程中員警有因丙○○記不清楚 而依資料詢問丙○○是否如此，以喚起丙○○之記憶並再三 確認，並給予丙○○更正該資料內容之機會；且要求丙○○ 應自己陳述事發經過。②被告甲○○部分：員警於詢問案發 經過時，特別告知甲○○盡量陳述事實，並給予甲○○完整 陳述之機會。③被告己○○部分：詢問中員警與己○○均不 清楚「阿賢」為何人，經由員警打電話確認為高銘鴻。詢問 完畢後筆錄交由己○○閱讀並再次確認。④同犯被告林尚民 部分： 2員警先行討論詢問之問題，由林尚民回答，員警與 林尚民再三確認事實，並討論筆錄文句後，始記載於筆錄中 。詢問結束後，有 1名女子向員警詢問林尚民可否交保。⑤ 其餘內容均與筆錄記載相符」等，有本院前審94年 3月14日 勘驗筆錄在卷可稽（見本院93年上訴字第2808號卷㈠第 232 頁）。足見被告等人於警詢中之自白，顯係在自由意志所為 ，難認有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正之方法之情形，且其警詢筆錄所供各節復與 事實相符（詳後述），則揆諸上揭規定，自具證據能力。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。查本件共同被告丙○○、甲○○、己○○等各人間 於警詢時，除關於自己部分之陳述，就有關於其他共同被告 之陳述、證人管和源、戊○○、丁○○、施耿誠及已判決確 定之共犯林尚民等人於警詢時之陳述，在本院準備程序中， 就證據能力一節均表示無意見，且未於本案言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開等人於警詢時之陳述係彼等於案發 後就各自親身經歷之事實所為者，依渠等陳述作成時之情況 ，並無不適當之情形，自均得為證據，併予敘明。二、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○、己○○ 3人均坦承於右 揭時、地查獲附表編號1至4之槍、彈等情，然被告丙○○及 其辯護人則辯稱被告丙○○持有附表編號1至4所示之槍、彈 ，自行取出交付員警符合自首規定，另上訴人即被告甲○○ 、己○○雖亦承認保養、擦拭附表編號1至4槍、彈並試射， 惟否認有持有關係云云。
三、經查：
㈠扣案槍、彈經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果 ：１、送鑑改造貝瑞塔92手槍1支（槍枝管制編號000000000 0），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ9半自動手槍製造之玩具 手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可 擊發適用子彈，認具殺傷力；２、送鑑制式克拉克手槍一支 （槍枝管制編號0000000000），認係奧地利ＣＬＯＣＫ廠製 19型口徑 9ＭＭ制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同 口徑制式子彈，認具殺傷力；３、送鑑制式90子彈30顆；① 16顆認均係具直徑約8.8ＭＭ金屬彈頭之土造子彈，經採樣5 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；②14顆認均係口徑 9Ｍ Ｍ之制式子彈，認均具殺傷力；４、另送鑑已擊發子彈彈殼 4顆，認均係已擊發之土造金屬彈殼。有內政部警政署刑事 警察局93年2月9日刑鑑字第0930027286號鑑定報告書乙份在 卷可稽（偵查卷㈣第94至 103頁），復有樸克牌紙盒及手提 包各1個扣案可資佐證。
㈡
1.被告丙○○雖曾於本件警詢中將扣案之槍、彈諉稱係同案被 告甲○○或己○○所有，然其在於偵查及原審、本院前審亦 均供述：扣案槍彈係伊所有，曾開車載己○○、甲○○到山 上試射，試槍是甲○○打樹幹等語（見偵查卷㈣第36頁、原 審卷㈠第8頁、本院更一審卷第53、96頁）。 2.被告己○○於警詢時供稱：「警方搜索查扣之槍、彈是我們 平日防身之用，平日都是丙○○交代我及甲○○保管，如攜 帶外出就藏在小客車後座坐墊下。．．．在93年2月2日晚間 22時許由丙○○駕駛車號３Ｗ─9783號自小客車，載我跟甲 ○○到嘉義縣後大晡山上試射改造貝瑞塔手槍，共試射 4發 ，均向樹木射擊，未向任何人射擊。該扣案槍彈早在去年（ 92）年4、5月間我和丙○○自桃園市○○路370號5樓搬遷至 右記現地址居住時，丙○○才將附表編號 1之手槍（含彈匣 ）連同子彈14顆（附表編號 2）交由我保管，貝瑞塔改造手 槍及改造子彈19顆，丙○○於93年 1月31日左右交給我保養 ，之後試射4顆，留2顆，另與克拉克手槍一同放置有13顆」 等語（見偵查卷㈠第37頁）；於偵查仍供稱：「有與甲○○ 前往嘉義山上試射貝瑞塔手槍，偶爾丙○○拿給我保管槍枝 及子彈，我當兵時有學到保養槍枝，槍枝是真的」、「是丙 ○○交給我保養及收藏的，當時他交給我時，甲○○還沒有 來，不是甲○○的（你有無試射及保管槍支、子彈？）是， 丙○○叫我去保養及擦拭，我就叫甲○○去」等語（見偵查 卷㈣第36、121、122頁）；於原審及本院前審並供述：槍砲
部分係受被告丙○○指使保養而已等語（見原審卷㈠第 198 頁、本院更一審卷第53頁）。
3.被告甲○○供稱：「．．．該批槍械在我來投靠丙○○時已 放置該處，非我所帶來的，是己○○告訴我槍械放的地點。 該批槍械應該是丙○○的」等語（見偵查卷㈠第60頁）；其 在偵查時供稱：「槍、彈是丙○○的。丙○○曾拿給我試射 黑色克拉克手槍，但子彈未擊發，丙○○及己○○均有試射 ，之前承認子彈是我所有，是因想把丙○○二把槍承擔下來 ，順便也把該子彈扛下來；我去時槍彈就已經在那邊了，我 有試射過一次，但沒有擊發，我有保管及保養槍枝及子彈， 約兩、三次。有時己○○叫我拿出來擦一擦。」等語（見偵 查卷㈣第115、117、121、122頁）。 4.證人即查獲本案之警員王侯爵就本案槍彈查獲過程於原審具 結證述：伊等進入後，出示搜索票，當時情資是裡面藏有槍 枝，情資來源是監聽，後來伊質問丙○○是否藏有槍枝，他 說有槍枝，說放在車上，後來伊等帶到他車上，但並沒有看 到槍枝，後來他說可能是被己○○拿走，伊等再請己○○與 丙○○對質，己○○又說在車上，伊說車上沒有，被告己○ ○又說可能被被告甲○○拿走，後係被告丙○○告知己○○ 、甲○○將槍拿出來，被告甲○○才帶我們到工廠後方，在 牆壁上由勾子勾住之袋子內查扣到本案之 2支槍枝等（原審 卷㈡第53頁反頁）。
5.按所謂「未經許可，持有槍、彈」係指對槍、彈有實力支配 而言，亦即對該槍、彈於事實上有支配力者而言，究為他人 所有，抑僅歸其持有，無庸區分（最高法院26年渝上字第 369號判例參照）。又未經許可持有槍枝、子彈，其持有之 繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至 其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院93年 度台上字第 187號判決參照）。本件綜合被告丙○○、甲○ ○、己○○上開供述，扣案槍、彈雖係被告丙○○於持有中 將之交予被告甲○○、己○○保養、試射，然被告甲○○、 己○○對於扣案之槍、彈顯亦有事實上支配力之持有關係， 至於該槍、彈是否為被告甲○○、己○○所有，並無礙於其 2人持有槍、彈事實之成立。且被告甲○○、己○○二人係 依被告丙○○之指示，而保管、擦拭該槍、彈，再參諸證人 王侯爵就本案槍、彈查獲過程觀之，堪認被告己○○、甲○ ○確有依被告丙○○之指示，放置保管扣案槍彈之行為。是 足證被告等3人就扣案附表編號 1至4之槍彈，均有共同管領 共同持有之犯意聯絡及行為分擔。被告甲○○、己○○否認 持有扣案槍、彈云云，應係卸責之詞，難以憑採。另被告己
○○於本院本審聲請傳喚阮清榮、潘永裕、洪明輝等人到庭 作證，以證明伊於90年底才認識被告丙○○，案發時伊與阮 清榮一同工作，洪明輝係當時工作之老闆等情（見本院本審 卷第38頁至第39頁）。然本案犯罪事實係被告丙○○先持有 槍、彈，嗣於92年4、5月間，被告丙○○將該批槍、彈交由 被告己○○保養，而共同持有。因此，被告己○○所欲證明 之待證事實，並不能作為被告己○○有利或不利之認定，核 無傳喚該等人作證之必要，併予敘明。
㈢按刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已 發覺（最高法院91年度台上字第3570號判決意旨參酌）。又 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1項前段明定：「犯本條例 之罪自首，並報繳其持有之槍礮彈藥刀械者，減輕或免除其 刑」，依特別法優於普通法之適用法律原則，對上開自首之 特別規定，自應優先於刑法總則第62條前段之規定適用（最 高法院82年度台上字第5384號參照），查本案承辦警員於93 年2月3日向臺灣嘉義地方法法官聲請搜索票，經該法院核准 之搜索票，其上記載：「受搜索人：丙○○、己○○；搜索 處所：嘉義縣民雄鄉大崎村十四甲十六之七號；應扣押之物 ：槍砲相關證物」等，有該法院93年度搜字第96號搜索票附 卷可稽（偵查卷㈠第 102頁）。再互核證人即查獲本案之警 員王侯爵於原審所證稱：我們進入後，出示搜索票，當時情 資是裡面藏有槍枝，情資來源是監聽，質問丙○○是否藏有 槍枝，他說有槍枝，說放在車上，後來伊等帶到他車上，但 並沒有看到槍枝，後來他說可能是被己○○拿走，伊等再請 己○○與丙○○對質，己○○又說在車上，伊說車上沒有， 被告己○○又說可能被被告甲○○拿走，後係被告丙○○告 知己○○、甲○○將槍拿出來，被告甲○○才帶我們到工廠 後方，在牆壁上由勾子勾住之袋子內查扣到本案之2支槍枝 等語（原審卷㈡第53頁正、反頁）。顯見警員於向法院聲請 申請搜索票時，即已懷疑被告丙○○等人涉有持有槍枝之嫌 疑，且經警員搜索，未發現槍、彈，一再質問被告丙○○、 甲○○、己○○等人及相互對質後，始由被告丙○○指示被 告己○○、甲○○將槍、彈交付予警員，亦難謂符合報繳之 程序，是縱扣案槍、彈非警員自行搜獲，而係被告取交者， 仍依上開判決意旨，被告丙○○、己○○、甲○○所為仍不 符合自首之要件，難邀自首減刑之寬典，被告及辯護人此部 分之辯解，洵有未洽，要無足取。
㈣至於被告丙○○所稱：扣案之槍、彈係於92年 5月底，案外 人管和源（於92年 8月25日亡故）在屏東某處養鴿舍，交付
予伊云云，然查：⑴被告丙○○於查獲之93年2月4日起迄多 次警詢、偵查之時之訊問及原審羈押訊問、起訴後及至原審 93年4月2日之訊問止，均未供出扣案之槍、彈之來源為管和 源一情，嗣於上開扣案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局 （下稱刑事警察局）進行比對結果，發現其附表編號 1之手 槍試射之彈殼底（紋）特徵紋痕與廖銘堂於88年11月20日被 槍擊死亡案中，經臺中市警察局88年11月24日中刑警鑑字第 1112號刑事案件證物採驗記錄表送鑑「廖銘堂遭槍擊案」內 彈殼1顆底（紋）特徵紋痕相符，被告丙○○始於93年 4月5 日在該案之警局借詢中翻稱係死亡之管和源於93年 5月底屏 東縣潮州鎮其兄養鵨舍內交所交付予伊云云（臺灣臺中地方 法院檢察署93年度偵字第8121號卷第15、16頁），則扣案之 槍、彈若確係管和源所交付，何以迄於原審中嗣後始供述來 源，是否為管和源所交付，已有可疑。⑵證人即管和源之胞 兄管和田於警詢中雖亦陳稱：82年 5月底，伊當時在伊的養 鴿場看見管和源拿一個白色塑膠袋，裡面裝著兩把槍給丙○ ○云云等語（見臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第8121 號卷第40頁），惟被告丙○○於該次警詢中並未陳述管和源 將扣案之槍、彈係放置在白色塑膠袋內交付，且證人管和田 於本院前審詰證時證稱：伊見過丙○○ 1次，是在伊弟弟管 和源死之前，在伊家圍牆旁的產業道路上，當時他（指丙○ ○）來的時候伊家的狗在叫，伊就走過去問他有什麼事？丙 ○○說他在等人，過了一會管和源就開車過來按喇叭聲，管 和源就跟丙○○在伊家圍牆那邊聊天，伊有問我弟弟還有丙 ○○要不要進來坐，他們說不用，他們之間講一講話就走了 ，伊當時看到管和源有拿一包白色透明塑膠袋的東西交給丙 ○○，大概30公分左右，伊不知道裡面是什麼東西。……伊 在警詢並未陳稱說白色塑膠袋裡面有裝兩把槍，是警察自己 記載的。該次警詢中伊見到丙○○。警察問伊有沒有看到 2 把槍，還跟伊說一把黑的，一把白的，其中一把有打死人等 語（見本院更一審卷第97、98頁），而被告丙○○於本院前 審審理中則稱：管和源在管和田鴿舍旁邊附近空地交槍給伊 ，管和田他也有看到管和源拿一包東西給伊。當時管和源交 給伊克拉克的制式手槍1支，貝瑞塔改造手槍1支，子彈伊沒 有數。當時是伊與管和田在鴿舍泡茶的時候，管和源主動直 接從他車上拿槍交給我，槍用報紙包著，塑膠袋又包在上面 等語（見本院更一審卷第104頁），被告丙○○所述管和源 交付扣案槍、彈之地點及親繪該養鵨舍之現場環境圖1紙（ 見本院更一審卷第106頁），已與證人管和田所證地點不符 ，且依被告丙○○所陳述，管和源是將扣案之槍、彈先以報
紙包裝後，外層再以塑膠袋包裝，則證人管和田如何得知該 塑膠袋內即係扣案之槍、彈，更何況證人管和田於該次警詢 中所見扣案之槍、彈之包裝與被告丙○○供述之包裝不吻合 ，且其在本院前審經詰問時已否認知悉該塑膠袋為何物等語 ，準此，證人管和田於該次警詢中陳稱：在其養鴿場目見管 和源拿一個白色塑膠袋，內放裝裡面裝著兩把槍給丙○○云 云等語（見臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第8121號卷 第40頁），與事實不符，應係附和迴護被告丙○○之詞，不 足採信。⑶綜上各情，參互以觀，被告丙○○所稱扣案之槍 、彈係管和源於92年5月底在屏東某處養鴿舍所交付云云， 僅為被告丙○○片面之說詞，尚難遽以採信，附此敘明。 ㈤至於被告丙○○、己○○前於92年 1月間因非法持有改造手 槍及子彈，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於92年 5月21 日以被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項、 第12條第 2項之罪，而提起公訴（該署92年度偵字第2577號 ），並於同年 8月25日繫屬臺灣新竹地方法院審理，固有上 開起訴書及被告丙○○前案明細資料附卷可參。然觀諸上開 起訴意旨所載被告丙○○、己○○係於92年 1月中旬某日， 在桃園縣中壢市大江商場之「華山」玩具槍專櫃，以28萬元 之代價向綽號「小江」之男子購得改造完成具殺傷力之手槍 8支、及子彈162顆，旋於同年月28日經警查獲。顯見被告丙 ○○、己○○於該案被訴犯行，係以購買方式而取得槍彈， 然本案並無事證可認被告丙○○、己○○等持有之槍、彈係 購買而取得。因此，被告等於92年 1月購買槍、彈之行為， 和本件被告等持有槍、彈之行為，尚難認係基於概括之犯意 ，並無連續犯之適用，附此說明。
四、查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年 7 月 1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後， 應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為 比較。按被告丙○○、甲○○、己○○行為後，槍砲彈藥刀 械管制條例於94年1月26日以華總一義字第09400010101號令 修正公布，並自94年 1月28日生效施行，被告丙○○、甲○ ○、己○○3人持有扣案附表編號1、2、4之手槍、彈藥部分 核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手 槍罪、及第12條第4項（原審誤載為第5項，另起訴書並漏引 第12條第 4項之條文）之未經許可持有彈藥罪，並未修正， 自不生新舊法比較問題，先予敘明，另渠等持有附表編號 3
之改造手槍部分，原係犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第11 條第 4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之各式 槍砲罪，惟該次修正後之該條例將原條例第11條規定刪除， 並將未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪 移置為同條例第8條第4項規定，至此部分之法定刑則由原先 之「 1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰 金」大幅提高為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，新舊法比較結果，自以修正前之規定對 被告等為有利，依刑法第2條第1項但書規定，就被告持有如 附表編號3之改造手槍之行為，自應以94年1月26日修正、同 年月28日生效施行前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項 規定對被告等為處斷（起訴書並漏引第11條第 4項之條文） 。又刑法第28條共同正犯之規定，雖有所修正，惟本件被告 等不論適用新、舊規定均成立共同正犯，並無有利、不利或 刑罰輕重之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用裁判時 即修正後刑法第28條之規定。另刑法第55條關於想像競合犯 之規定，修正後增列第55條但書，乃法理之明文化，非法律 之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題 ，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度 第21次刑事庭會議決議參照）。又刑法第47條關於累犯之規 定雖亦有修正，本件被告甲○○於徒刑執行完畢 5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條， 或修正後之刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯（詳如後 述），對本件被告甲○○而言並無有利或不利之情形，自不 生新舊法比較之問題，應逕依修正後即裁判時刑法第47條第 1項，論以累犯。關於罰金易服勞役部分，被告等行為時即 修正前刑法第42條第2項、第3項規定：「易服勞役以一元以 上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」，「 罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日 數比例折算。」，修正後刑法第42條第3項、第5項規定：「 易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞 役期限不得逾一年。」，「罰金總額折算逾一年之日數者， 以罰金總額與一年之日數比例折算。」。本件被告等就罰金 刑易服勞役期限部分，依行為時即修正前刑法第42條第 2項 、第3項之規定，最長不得逾6個月之日數；依裁判時即修正 後刑法第42條第3項、第5項之規定，因新法將易服勞役之期 限提高為 1年，本件被告罰金刑部分以新臺幣1千元或2千元 折算1日，得執行逾6個月之日數。比較新舊法結果，則以行 為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項規定，適 用行為時刑法第42條第2項、第3項規定易服勞役之折算標準
。另刑法第38條關於沒收之規定雖亦有修正，惟修正後對被 告並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕 依修正後即裁判時刑法第38條之規定，附此敘明。核被告丙 ○○、甲○○、己○○3人間持有附表編號 1至4之槍、彈之 行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持 有手槍罪、同條例第12條第 4項之未經許可持有彈藥罪、及 行為時槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項之未經許可持有 其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪（已如前述），被 告丙○○、甲○○、己○○等人間持有附表編號1至4之槍、 彈行為部分，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共 同正犯。被告等以一持有行為同時持有如附表編號1至4所示 之槍、彈，而犯前開三罪，為想像競合犯，依刑法第55條規 定，應從法定刑較重之違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項規定處斷。被告甲○○更有事實欄所載犯罪科刑之情形， 有本院被告甲○○全國前案紀錄表在卷可按，其於執行完畢 後5年內再犯本件有期徒刑之罪，依累犯之規定加重其刑。五、原審以被告丙○○、甲○○、己○○罪證明確，予以論罪科 ，固非無見，惟查：㈠扣案之槍、彈應非管和源交付予被告 丙○○，原審認為係管和源所交付，事實之認定尚有未合； ㈡原審事實欄內並未詳述扣案之槍、彈查獲之情形以致漏未 就扣案被告丙○○所有供犯持有扣案之槍、彈所用之之手提 包及樸克牌紙盒各 1個，依法宣告沒收，認事用法自有違誤 ；㈢被告丙○○、己○○、甲○○就非法持有手槍、改造手 槍、子彈之行為，於渠等行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於 94 年1月26日修正公布施行，原審就被告等持有附表編號 3 之改造手槍部分，未及比較新舊法，亦有未洽；㈣被告丙○ ○、己○○、甲○○行為後，刑法部分條文業經修正公布， 並均於95年7月1日施行，原審未及比較，亦有未合。被告丙 ○○上訴辯稱自首及被告甲○○、己○○上訴意旨否認持有 槍、彈及量刑過重，而指摘原判決不當，固均無理由。惟原 判決既有上開可議之處，自應由本院就被告丙○○、甲○○ 、己○○持有槍、彈部分予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○ 有詐欺、妨害兵役之前科；被告丙○○有背信之前科（非累 犯）；被告己○○有竊盜之前科（非累犯），有本院被告全 國前案紀錄表在卷可參；被告等犯罪後態度、及被告犯罪之 手段、目的及持有槍彈易對社會造成危害，損及社會治安甚 鉅等一切情狀，分別量處如主文第二至四項所示宣告之刑， 併科罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。又中華民國96年 罪犯減刑條例雖於96年7月4日公布，並自96年 7月16日施行 ，惟本件被告富雄、甲○○、己○○所犯槍砲彈藥刀械管制
條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第 4 項之未經許可持有彈藥罪，不符中華民國96年罪犯減刑條例 之減刑條件，不予減刑，併予敘明。
六、又扣案如附表編號1至4所示具有殺傷力之手槍 1支、改造手 槍 1支、鑑驗時試射剩餘之制式90子彈11顆、土造子彈11顆 ，屬違禁物，依刑法第38條第 1項沒收，另扣案被告丙○○ 所有供犯案之槍、彈包藏所用之之手提包及樸克牌紙盒各 1 個，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，至扣案如附表 編號2、4之具有殺傷力之制式90子彈3顆、土造子彈5顆，業 經鑑驗單位試射完畢喪失效能，已非屬違禁物；另扣案已擊 發九０子彈彈殼四顆，係已擊發之土造金屬彈殼，不具殺傷 力，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定報告可參，是應非 屬違禁物；均不諭知沒收。
七、不能證明被告丙○○、己○○犯罪部分：
㈠本件由卷內資料以觀，丙○○、己○○、甲○○所共同持有 之上開制式克拉克手槍 1支（槍枝管制編號0000000000）， 據內政部警政署刑事警察局函、台中巿警察局第一分局刑事 報告書載述：該手槍試射之彈殼，經與88年11月20日廖銘堂 遭槍殺所採集之彈殼比對結果，其彈殼彈底特徵紋痕相脗合 ，認係由同一槍枝所擊發等情（見台灣台中地方法院檢察署 93年度偵字第8121號卷第12、58頁）。復據證人即廖銘堂遭 槍殺時在場之丁○○、戊○○、施耿誠先後於台北巿政府警 察局文山第二分局指認嫌犯及在本院前審審理時均證稱：己 ○○很像持槍槍殺廖銘堂之人云云。丁○○並稱：丙○○很 像當時在場壓制伊之人（見上開8121偵卷第24、34、42頁） ，其於本院更一審亦證稱：案發當時看到 2個加害人的身材 、身高，就如今天到庭的己○○、丙○○云云（見本院更一 審卷第60頁）；戊○○於本院更一審同證稱：己○○的身材 、身高與案發當時跟廖銘堂拉扯的那個人很像，當時他們帶 口罩、安全帽，伊無法看清面容云云（見本院更一審卷第60 頁，此段證言應係「戊○○」所述，訊問筆錄誤載為「丁○ ○」所述）。則丙○○、己○○、甲○○等人究竟有否持系 爭手槍殺害廖銘堂一事，即需予以調查。另臺灣板橋地方法 院檢察署移送併辦之94年度偵字第 12560號偵查案件（含臺 灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第8121號、臺灣板橋地方 法院檢察署93年度偵字第8666號、臺灣板橋地方法院檢察署 93 年度偵字第16560號等案件），其意旨謂：被告丙○○及 己○○ 2人基於殺人犯意之聯絡，於88年11月20日下午10時 40分許，在臺中市○區○○路 469號，共同持槍殺害廖銘堂 後，隨即逃逸無蹤，並在現場遺留彈頭、彈殼各1顆及口罩1
只等物，經警將上開物件送請內政部警政署刑事警察局進行 分析彈道及彈殼底紋建檔。嗣於93年間，丙○○、己○○二 人因另涉嫌持槍擄人勒贖案件，為警查獲上開二把槍枝，經 送請內政部警政署刑事警察局進行比對結果，發現附表編號 1之手槍試射之彈殼底（紋）特徵紋痕與廖銘堂於88年11月 20日被槍擊死亡案中，經臺中市警察局88年11月24日中刑警 鑑字第1112號刑事案件證物採驗記錄表送鑑「廖銘堂遭槍擊 案」內彈殼 1顆底（紋）特徵紋痕相符，認廖銘堂被槍擊死 亡一案與被告丙○○、己○○本案非法持有槍、彈之行為， 有牽連犯裁判上一罪之關係，而請求併辦等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項分別定有明文 。又刑事訴訟法第301條第1項規定：「不能證明被告犯罪或 其行為不罰者，應諭知無罪之判決」。因此檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院29年上字 第3105號、最高法院30年上字第 816號、最高法院92年台上 字第128號判例）。
㈢訊據被告丙○○、己○○均否認有持附表編號 1之手槍槍殺 被害人廖銘堂之犯行，被告丙○○辯稱：管和源於92年 5月 底始交付附表編號 1之手槍云云，被告己○○辯稱：於90年 、91年年初始認識被告丙○○等語。經查：
1.證人即被害人廖銘堂之妹戊○○於93年4月5日警詢時證稱： 「（你是否能清晰記得當日槍擊廖銘堂之嫌犯身高、體型、 穿著、口音等特徵？）二人均頭戴棒球帽、戴口罩，持槍槍 擊廖銘堂之人以槍抵住廖銘堂的屁股，隨後即槍殺廖銘堂， 身高約 165公分、穿著深色衣服、體型較胖，槍殺廖銘堂後 再戴安全帽離開。另一嫌犯體型較瘦，其於特徵我並未詳記 。」；「（在指認室內你是否能明確指認當日槍擊廖銘堂之 嫌犯）編號二之人很像當天持槍槍殺廖銘堂之人。」；「（ 警方告知編號二嫌犯為己○○你是否確認無誤？）是的均正 確。」等語（見台灣台中地方法院93年度偵字第8121號卷第 33-34頁）。證人戊○○於94年12月20日本院前審詢問時又 具結證稱：「就是今天到庭坐我左後方第一個人（指己○○ ）的身材、身高都與當時跟我哥哥拉扯的那個人很像，當時 他們戴口罩、棒球帽，我沒有辦法看清面容。」等語（見本 院94年度上更（一）字第655號卷第60頁，此段證言應係「
戊○○」所述，訊問筆錄誤載為「丁○○」所述）；證人戊 ○○於95年1月3日本院前審審理時再度具結證稱：「（當時 廖銘堂被槍擊案發的時候妳有無在現場？）那時我跟我先生 在案發地做現炒的小吃店，我哥哥廖銘堂當天很早來看我， 來就跟我先生在喝酒，當時我門已經關燈準備要收攤，後來 我就看到二個人進來，其中一個好像就是今天到庭姓劉的被 告（指己○○），他用左手從我哥哥廖銘堂的後面勒住他的 脖子，右手拿槍抵住我哥哥的腹部，我當時以為他們要搶劫 ，但是我看到我哥哥他們二人在互相拉扯，後來被告就開槍 ，當時到我店門裡面的二個人都有戴安全帽、口罩，歹徒其 中一人要離開的時候很匆忙口罩還有掉下來，我後來有將彈 殼、口罩撿起來交給警方。當時架著我哥哥廖明堂的歹徒有 跟我哥哥對話，但我聽不清楚對話的內容，後來歹徒就在我 哥哥的右腹部開槍子彈從左腹部出來。另外一個歹徒控制我 哥哥的兒子丁○○。」；「（妳可否指認當時去你們店裡面 的人是否就是在場的被告三人？）己○○的身高、體型都很 像，當時勒住我哥哥脖子那個人比我哥哥矮，臉我沒辦法看 清楚，另外一個人我沒有印象。」等語（見本院94年度上更 （一）字第 655號卷第99-100頁）。從上，證人戊○○證稱 「編號二之人很像當天持槍槍殺廖銘堂之人」、「己○○的