臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(一)字第76號
上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
庚○○
乙○○
甲○○
前四人共同
選任辯護人 顧立雄律師
陳鵬光律師
上 訴人 即
被 告 丙○○
選任辯護人 陳適庸律師
李祖麟律師
上列上訴人因被告犯瀆職等罪案件，不服臺灣士林地方法院87年
度訴字第641 號，中華民國89年1 月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署87年度偵字第7273號），提起上訴，
判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丙○○假借臺北市○○區○○街一三一巷一號一樓「天然小 吃店」（起訴書誤載為臺北市○○區○○街一三一巷二十一 號「天然明園」，丙○○經營期間先後登記負責人為沈新發 、駱訓誠，均係丙○○借名登記）之營業登記，而在臺北市 內湖區○○○○街（下稱大湖山莊街）底後山，即坐落於臺 北市○○區○○段一小段四七Ｏ等地號私有田地，門牌編號 台北市○○區○○街一三一巷二一號一樓，經營「天然明園 山水景觀餐廳」（起訴書誤載為天然明園休閒廣場俱樂部， 下稱天然明園）之實際負責人，為從事業務之人。詎丙○○ 自民國八十四年間，自他人處頂受原經營土雞城之用之上述 天然明園實際營業地後，即委由「薈綠景觀工程有限公司」 （負責人林貴立）為天然明園營業地進行規劃設計，嗣則整 修、改裝、施設營業餐廳、餐廳旁建築散熱器廠房、餐廳前 建築天然明園入口便橋處私設電動鐵門，餐廳前原作沈砂池 兼河道之處，於堤岸擅設鐵質圍網護欄，且經丙○○自行發 包或委由林貴立代發包，完成上開諸項工作物及設施。營業 之後，丙○○對於該營業場所每遇西北雨傾瀉時，即因上開
擅自施設之廠房、工作物而積水成災之事實，依丙○○在當 地經營該業所遇多次水患經驗，對於該等工作物將攔阻大溝 溪（起訴書誤載為明溝溪）中、上游順流而來之水，發生蓄 洪作用，因妨礙水流量而變更排水頻率，按其情節應能注意 ，且應該為必要之注意，竟對之視若無睹，經營故我，任令 該等工作物併合發生積水之蓄洪情形，及至八十七年八月十 七日入夜至十八日六、七時許，竟因溫妮颱風降雨量甚大， 雨勢至急，復因大溝溪上、中游水土保持不當，溪水夾雜大 量廢棄物、枯枝斷木而來，卡於所設圍欄，致圍欄與前述電 動鐵門、鐵門入口內之水閘（丙○○接手經營餐廳前即已存 在，經丙○○改為電動式閘門）、餐廳本體建物、散熱器廠 房成「小蓄水庫」，嗣因水位積高達一公尺餘（因位於山坡 地，積水高度非均高），至蓄水壓力超過電動鐵門右側圍欄 與雜物形成之「水墻」承載力，驟生「瞬間潰決」並「壓迫 水流瞬間潰堤」，產生「瞬間洪峰」，加速將屯積之洪水及 該溪洪水沖至下游。大溝溪及米粉坑溪下游匯集處即大湖山 莊街二四一號前原設每座寬各四公尺、高各三公尺之雙孔排 水箱涵，用以引流大溝溪及米粉坑溪洪水以出大湖東側箱涵 出水口至大湖西側出水口排溢至該區○○路○段箱涵再經康 寧路排至南湖大橋瀉入基隆河，但該雙孔排水箱涵已呈滿水 位，及大湖湖水高漲，淹沒箱涵出口端，並溢出湖邊人行道 ，形成壓力流而降低箱涵之排水能力，且自十八日五、六時 起，溪水更溢出大湖山莊街二四一號前箱涵入口路面，六時 四十分許，大湖山莊街二四一號一樓及地下室開始積水，六 時五十分許，住戶即丁○○之母卓陳青、兄卓朝森、妹卓美 櫻等三人見狀，由一樓進入已積水至膝蓋之地下室查看及搶 搬財物，甫搬財物少許，卓陳青即因水滑倒，卓朝森、卓美 櫻見狀速進入地下室搭救卓陳青，七時許，前述因天然明園 發生「潰壩效應」造成之「瞬間洪峰」帶來大量水流、土石 向下急瀉，水流於垃圾資源回收場處穿出，形成洪流造成之 河道缺口，奔向大湖山莊街二四一號前，使洪峰直接灌入大 湖山莊街二四一號及同幢住宅之地下室，一、二分鐘內瞬時 淹漫地下室致卓陳青、卓朝森、卓美櫻走避不及而滅頂溺死 。
二、案經台灣士林地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起 訴。
理 由
甲、程序部分─私人選任鑑定之鑑定報告之證據能力─被告丙○ ○委託之中華坡地防災學會鑑定報告、台北市政府環境保護 局委託之台灣省水土保持技師公會鑑定報告、台北市政府法
規委員會委託之屏東科技大學鑑定報告之證據能力：（一）按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或 檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條第一項分 別定有明文。而告訴人或被告所委託之鑑定人或鑑定機關 ，並非審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定人，亦 非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所提出之 鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述。依刑事訴訟法第一 百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，此有最 高法院九十三年台上字第一七七四號、九十六年台上字第 四三０號、九十五年台上字第六四八七號判決可參。（二）本件被告丙○○所提出中華坡地防災學會「台北市內湖區 ○○○○街水患災害與箱涵堵塞之關係鑑定報告」（以下 簡稱坡地防災學會鑑定報告）、台北市政府環境保護局委 託之台灣省水土保持技師公會鑑定報告、台北市政府法規 委員會委託之屏東科技大學鑑定報告，乃被告丙○○、台 北市政府環境保護局（見原審卷一第二九八頁）、台北市 政府法規委員會（見本院前審卷三）所委託鑑定，核與刑 事訴訟法規定鑑定機關之囑託程序不符，此項證據方法既 有違法定程序，依上揭最高法院判決意旨，核無證據能力 。
（三）至於被告聲請傳喚鑑定人即中華坡地防災學會會長謝榮豪 、台灣省水土保持技師公會技師鄭麗瓊，以彈劾水利技師 公會鑑定報告之證明力，依刑事訴訟法第一百六十三條規 定核有必要性，且鑑定人業於本院審理中經檢察官及辯護 人依法為詰問程序，其陳述尚有證據能力，至其證明力則 另說明如下，併予敘明之。
乙、實體部分：
壹、有罪部分（即被告丙○○部分）：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告丙○○，矢口否認有何犯行，辯稱：伊經營天然明 園二、三年之期間，常為水患所苦，惟已竭盡所能防免水患 發生，本件水患及致命之「瞬間洪峰」，與天然明園之設施 無關，應係大湖之水閘門未開造成，伊無庸負責云云。經查 ：
（一）被告丙○○假借臺北市○○區○○路一三一巷之一號一樓 「天然小吃店」之營業登記，並先後以沈新發、駱訓誠為 登記名義人，而在臺北市內湖區○○○○街底後山，即坐 落於臺北市○○區○○段一小段四七Ｏ等地號私有田地，
門牌號碼台北市○○區○○路一三一巷二一號一樓，經營 「天然明園山水景觀餐廳」之實際負責人，為從事業務之 人之事實，此為被告丙○○於偵訊及原審審理時所自承， 且經證人沈新發、駱訓誠及該餐廳員工陳美玉於偵查中到 庭證述相符（見偵查卷二第二七○頁背面至第二七二頁） ，並有台北市政府建設局八十六年十一月三日北市建一字 第八六二六七五五四號函附之天然小吃店設立登記資料、 台北市政府建設局商業稽查紀錄表附卷可憑（見偵查卷第 一百頁至第一○六頁）。
（二）被告丙○○自八十四年間，自不詳之人處頂受原經營土雞 城之用之上述天然明園實際營業地後，即委由「薈綠景觀 工程有限公司」（負責人林貴立）為天然明園營業地進行 規劃設計，嗣則整修、改裝、施設營業餐廳、餐廳旁建築 散熱器廠房、餐廳前建築天然明園入口便橋處私設電動鐵 門，餐廳前原作沈砂池兼河道之處，於堤岸擅設鐵質圍網 護欄，且經丙○○自行發包或由林貴立代發包，完成上開 諸項工作物及設施，此亦為被告丙○○供明在卷，並經證 人林貴立於偵查中及原審證述至詳（見偵查卷第二六九頁 背面、第二七○頁及原審卷二第三三至三四頁），並有林 貴立於偵查中所提「天然明園休閒廣場俱樂部」（於本水 患發生時已改名為天然明園山水景觀餐廳）整體規劃草案 及經檢察官查扣之景觀設計及施工紀錄可參，復經檢察官 囑託鑑定人臺灣省水利技師公會及臺北市水利技師公會派 員實測、攝相為證。而該營業場所每遇西北雨時，即積水 成災之事實，更業為被告丙○○自承不移。按刑法上所謂 業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務， 其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之 準備工作與輔助事務，亦應包括在內，此有最高法院七十 一年度台上字第一五五○號判例足資參照。是被告丙○○ 對於所為上述營業用之工作物，將攔阻大溝溪中、上游順 流而來之水，發生蓄洪作用因而妨礙水流量及變更排水頻 率，堪證確屬已見，且按其情節應能注意，且應該為必要 之注意。
（三）關於本案淹水的原因，檢察官囑託臺灣省水利技師公會及 臺北市水利技師公會派員鑑定，經鑑定結果認為：溫妮颱 風降雨量甚大，雨勢至急，而大溝溪上、中游因雨勢、土 質，及水土保持不當，溪水夾雜大量廢棄物、枯枝斷木而 來，卡於所設圍欄，致圍欄與前述電動鐵門、鐵門入口內 之水閘、餐廳本體建物、散熱器廠房形成「水遮」，區域 內成一「小蓄水庫」，嗣因水位積高達一公尺餘時，終因
蓄水壓力超過電動鐵門右側圍欄與雜物形成之「水墻」承 載力，自該右側圍欄處驟生「瞬間潰決」並「壓迫水流瞬 間潰堤」，產生「瞬間洪峰」，加速將屯積於該「小蓄水 庫」之洪水及該溪接續而至之洪水沖至下游，「瞬間洪峰 」帶來大量水流、土石，奔向大湖山莊街二四一號前箱涵 ，又因廢紙資源回收場附近原有天然調節池，業為該場所 佔用，水流由資源回收場附近大溝溪河道九十度轉彎處穿 出，復與因該箱涵業因垃圾、土石、樹幹、廢棄物與箱涵 內之有線電視電纜糾結，造成堆積、阻塞，縮小排水斷面 ，及大湖湖水高漲，淹沒箱涵出口端，並溢出湖邊人行道 ，形成壓力流而降低箱涵之排水能力，致使上游洪水不斷 自該箱涵入口處溢出已淤積漫溢至路面之水流交互作用， 使洪峰直接灌入衝斷河道之洪流最低點處之大湖山莊街二 四一號及同幢住宅之地下室，此有「臺北市內湖區○○○ ○街水患災害原因鑑定報告書」（以下簡稱水利技師公會 鑑定報告）附卷（卷證外放）可稽，且據鑑定人即實際參 與上揭鑑定之臺北市水利技師公會理事長己○○分別於原 審、本院前審及本院到庭具結為鑑定意見之報告在卷（原 審卷一第二０六至二０七、二七九至二八二頁，本院前審 卷一第八三至八七頁，本院卷二第一七八至一八二頁）。（四）被告及其辯護人雖質以：並無證據證明「天然明園」有產 生所謂小蓄水庫、瞬間潰決、瞬間洪峰等，鑑定意見不可 採等情。經查以：
⑴、依鑑定報告所附鑑定人於案發後前往「天然明園」現場實 施勘查之照片以觀：「天然明園」設置於明溝溪旁，且設 有閘門於河道上，另有其他建築物及工作物，又溫妮颱風 後其間留有淹水的痕跡，再者，傾倒欄杆上掛有雜草及垃 圾，經測量高度約為一公尺，此有編號一之六至一之十三 之照片可稽，而經鑑定人己○○依「天然明園」之淹水痕 跡測量範圍達一千四百六十九平方公尺、河集水區面積達 五百六十五平方公尺，此業據鑑定人到庭陳稱在卷，並有 測量圖附於水利技師公會鑑定報告可參，參以水利技師公 會鑑定報告之推論「天然明園淹水範圍之地表高程及水力 坡降線比較，該餐廳應不致因大湖山莊街箱涵入口處之淹 水而迴流淹沒，由地表高程比餐廳低之垃圾資源回收場並 未淹水，即可證明，該餐廳之淹水應係攔阻河道而成」， 亦核屬有據，由此等證據可知，水利技師公會鑑定結果認 「『天然明園』當時應有蓄水及發生潰決」乙節，應堪可 採。至辯護人所質各節，經調查結果：
⑵、至於「天然明園」當時之蓄水量若干，被告丙○○聲請之
鑑定人辛○○雖稱未有如此大，應僅有平方公尺，且辯護 人並質疑鑑定人己○○於原審稱約二千噸、復於本院前審 稱約三千噸，有所不同，因而質疑鑑定意見正確性（參見 本院卷第一八０頁）。然觀以，水利技師公會鑑定報告載 明「天然明園當時之蓄水面積有二千零三十四平方公尺， 蓄水高度達約一公尺」，而鑑定人己○○於本院進而稱： 「淹水一公尺到一點五公尺的高度，面積是一千四百六十 九加五百六十五平方公尺，加起來超過二千平方公尺，乘 以一到一點五就是二千或三千噸。（辯護人問：為何你會 用一到一點五公尺計算高度？）淹水區域不是一個平面， 是在山坡上，所以水的高度會有一個波動。我說的二千到 三千噸是一個大概」（見本院卷第一八０頁），是以，鑑 定人己○○考量「天然明園」所在位置非處於平面，而是 山坡地，蓄水高度有一公尺至一點五公尺之差距，而於原 審及本院前審初步概算後為上揭陳稱，亦屬核於事理，況 辯護人進而反詰：「如果形成小水庫，容量你可否確定？ 」，鑑定人己○○即陳稱：「可以確定，至少二千噸」， 從而，尚難遽認鑑定意見有違誤之處。
⑶、水利技師公會鑑定報告認「天然明園」有淹水及潰決乙節 ，經本院前審再委託行政院公共工程委員會鑑定（以下簡 稱工程會鑑定報告）結果：「大溝溪上游『天然明園』餐 廳沿堤岸所設置之鐵質圍網護欄，在該護欄間之孔洞遭落 葉、雜草或雜物等漂浮物阻塞時，確有可能形成一阻水牆 ，而將颱風帶來之大雨暫時滯流於護欄內，最後當滯流水 壓過大使鐵質護欄倒伏，造成類似瞬間潰決，產生瞬間洪 峰，沖至下游箱涵處之可能。該推論依水利技師公會鑑定 報告照片1-9至1-13，該鐵質護欄處洪水淹水位痕跡約1公 尺高、部分之鐵質圍網護欄確已向河道方向傾倒且該餐廳 之招牌堆積於箱涵內，可茲佐證」，此有工程會九十一年 六月六日（九一）工程術字第九一０二三五０五號函暨檢 送之工程會鑑定報告在卷可稽（見本院前審卷二第一四七 至一五四頁），核與本院上揭調查證據結果相符，堪認「 天然明園」於當時確有形成一阻水牆，而將颱風帶來之大 雨暫時滯流於護欄內，最後當滯流水壓過大使鐵質護欄倒 伏，造成類似「瞬間潰決」，產生「瞬間洪峰」，沖至下 游箱涵處之事實。被告及辯護人此部分質疑，尚不足採之 。
（五）應再審究者乃上揭瞬間洪峰往下衝之情形。 ⑴、依水利技師公會鑑定報告：「『瞬間洪峰』帶來大量水流 、土石，奔向大湖山莊街二四一號前箱涵，又因廢紙資源
回收場附近原有天然調節池，業為該場所佔用，水流由資 源回收場附近大溝溪河道九十度轉彎處穿出，洪峰直接灌 入衝斷河道之洪流最低點處之大湖山莊街二四一號及該地 下室」，業據說明如前。
⑵、鑑定人己○○於本院交互詰問中進而說明關於「瞬間洪峰 」之路逕及速度，陳稱：「路徑是沿著河流往下衝…逕流 量一秒十三到十七噸的力量往下衝…二千噸下來的水等於 是二千立方公尺，加上這裡的水量，流量一定是大於二千 噸，（從「天然明園」到大湖山莊街二四一號卓家）落差 將近三、四十公尺左右，衝下來的話速度不用到五分鐘（ 三百秒）」等語（見本院卷二第一八一頁背面）。 ⑶、鑑定人辛○○雖認上揭鑑定不可採，引用其鑑定報告陳稱 ：明園餐廳至本案箱涵處，約為六百三十公尺，其間有四 處近九十度之轉彎，若有瞬間洪峰，其洪峰能量Ｅ＝1/2 MV平方，在質量（Ｍ）不變之情形下，能量（Ｅ）與速度 （Ｖ）之平方成反比，換言之，瞬間洪峰之流速減半，則 其破壞能量就減至四分之一，河道經過四個轉彎，勢必大 大減低瞬間洪峰之能量等語。惟查，關於影響水流之能量 ，其中速度之因素，尚須考量高度之差別，蓋高度之落差 將會加強水流之速度，亦即增加水流之能量，而自大溝溪 上游之「天然明園」至位於水箭處之大湖山莊街二四一號 ，存有高度落差乙節，有現場之照片及相對位置圖附於水 利技師公會鑑定報告可稽（見報告第八六至九０頁），勢 將增強洪峰能量，可堪認定，而鑑定人辛○○於本院亦坦 承，並未計算高度的因素，將之忽略之情（見本院卷二第 一八三頁），是以，鑑定人辛○○之鑑定意見明顯忽略高 度之因素，已有疏失。況且，關於轉彎處究否會破壞速度 乙節，檢察官率同水利技師公會現場勘驗而實施鑑定結果 ：「自『天然明園』之水流，由資源回收場附近大溝溪河 道九十度轉彎處穿出，洪峰直接灌入衝斷河道之洪流最低 點處之大湖山莊街二四一號」，業據說明如前，是以，河 道之轉彎究否會影響速度、如何減低速度，亦非無疑，是 以鑑定人辛○○據以認水利技師公會鑑定報告有誤乙節， 尚不足採之。
⑷、辯護人復援引證人即其他居民之證詞認「被害人卓家即大 湖山莊街二四一號地下室有瞬間洪峰」乙事不可採。查， 茲先摘錄各證人即住戶所述附近淹水之情形：
①里長郭坤祥﹕五時三十分至外巡視時，卓家前之箱涵，水 已滿出來，道路已積水，二一九巷口至箱涵間積水約二十 公分，最易積水之二０二巷尚無大影響，我往外走，並攔
了部消防車去看大湖公園，至中途因積水無法通過而折返 至大湖國小（他案卷一第九四頁）。五時二十分開始積水 ，相關單位約於八時十分開始處理大湖閘門時，已淹水一 百五十公分，八時四十分開閘，約三十分鐘水開始退（見 他字卷第一頁）。
②消防隊小隊長陳大豐﹕早上四時四十五分接獲通報，我先 至內湖路三段，隨後至大河山莊街，水自二四一號往一七 一號方向衝，我們的水陸車無法前進，大隊長即指示前往 查看大湖之閘門是否有開，轉至成功路五段三號附近，積 水已一百公分高，所有車輛均無法前進（見他字卷第四頁 反面）。
③證人即大湖山莊街二二九號一樓住戶康陳貞惠﹕大水又快 又急，來了又退，前後約二個多小時。快六時許，已不及 至地下二樓移車，我即與家人自地下一樓搶救財物至地面 一樓，但只跑了一趟，第二趟因水勢很急且落地窗門被大 水沖垮而放棄，並躲到鄰居二樓家，還不到七時，我家一 樓室內已淹水一點六公尺（見他字卷第一九九、二００頁 ）。
④證人即大湖山莊街二一九巷四七號一樓住戶張錫月﹕六時 三十分起床後即發現二一九巷口積水三、四十公分，七時 許同處已積水一點三公尺，七時五十分積水最嚴重時約一 百五十公分，至八、九時許，聽聞里長找人挖開水門閘門 後，四十分鐘左右積水即迅速退去（見他字卷第二０一至 二０二頁）。
⑤證人即大湖山莊街二三一號二樓住戶湯其貴﹕五時醒來， 下著大雨但未發現外面積水，六時發現馬路已開始淹水五 十公分，沒隔幾分鐘想下樓移動機車時，一樓玻璃門已遭 積水沖壞而作罷，至七時三十分至八時許，路面積水約達 一百五、六十公分（見他字卷第二０三、二０四頁）。 ⑥證人即大湖山莊街二三一號一樓住戶趙樹民﹕三時許曾至 室外查看，未見絲毫積水，至六時，我與家人睡地下室， 突然發現有大水倒灌入室內，不及十分鐘，地下室積水及 胸，大水像瀑布湧入，家中四口因逃跑，有三人受傷，我 夫妻及兒子均遭玻璃刮傷，一樓室內外水深達一百七十公 分（見他字卷第二０五頁）。
詳稽以上各證人之證詞，雖未直接證實大湖山莊街二四一 號地下室之瞬間洪峰事實，此或係證人所處位置與被害人 卓家之不同（按被害人卓家係正位於「水箭」之處），或 係證人論述事件過於概約而未言及當日上午七時前後之情 形，然此均不能排除「本案發生時大湖山莊街二四一號地
下室有瞬間洪峰」之事實。是以，該等證人證詞亦不足作 為被告丙○○有利之認定（按本院援引上揭證人警詢陳述 ，僅在說明辯護人所辯上情，並未作為認定被告丙○○犯 罪事實之基礎，尚不受相關證據能力規定之限制）。（六）第應查明者乃瞬間洪峰對於被害人死亡是否有因果關係。 ⑴、被害人卓陳青、卓朝森、卓美櫻三人係於大湖山莊街二四 一號地下室溺死，此據證人即告訴人丁○○證述甚詳，且 經檢察官率同法醫師至現場相驗，製有勘驗筆錄、驗斷書 、相驗屍體證明書在卷可稽。
⑵、本案被害人發生淹水窒息死亡之處所在大湖山莊街二四一 號地下室，而該處之前即大溝溪與米粉坑溪匯流所在之箱 涵處所，亦即最低處所謂「水箭」之位置，依水利技師公 會鑑定報告認：「該洪峰係直接灌入衝斷河道之洪流最低 點處之大湖山莊街二四一號及地下室」，而工程會鑑定報 告亦同此見解，認為「『天然明園』產生『瞬間洪峰』沖 至下游箱涵處」之事實。再觀諸卷內照片顯示本次水患造 成被害人位於大湖山莊街二四一號住處，其地下一樓之落 地窗全破，且地下室鋼門禁不住強烈水勢嚴重扭曲、變型 （見水利技師公會鑑定報告第七五頁編0-24、0-25照片） ，落地窗及鋼片質地堅硬，顯見當時水流之能量確實極為 強大，蓋逐步淹水的情形，何以有如此之能量使被害人家 中地下一樓之落地窗全破？地下室鋼門何以嚴重扭曲？此 應係瞬間洪峰始能如此，可認瞬間洪峰與被害人住處水患 確有因果關係存在。
⑶、被告及辯護人雖復辯稱：本案並未有證據證明瞬間洪峰發 生於何時，縱認有瞬間洪峰，亦難認與本案有因果關係云 云。經本院調查結果說明如下：
①首應說明者，依被害人住處地下一樓之落地窗暴破、地下 室鋼門嚴重扭曲、變型之事實，已經堪予認定瞬間洪峰與 該處水患之因果關係存在。
②本院前審委託工程會補充說明：「……潰決產生之瞬間洪 峰，其發生之時間約為何時」，而工程會則函覆說明：「 確切的洪峰流量及洪峰時間因原卷送資料並無明確紀錄， 故歉難事後認定」，此有工程會於九十一年八月九日工程 衛字第０九一００三四二九一０號附卷可參（見本院前審 卷三第八四、八五頁），觀諸上揭函文內容，工程會係以 本院前審委託鑑定時「卷送資料無明確紀錄」為由，而未 予作出鑑定結論，然此尚不足作為被告丙○○有利之認定 （亦即未作鑑定，並非鑑定結果排除瞬間洪峰之關連）， 合先敘明。
③而本院參酌最高法院發回理由（八）之意旨，再次囑託台 灣省水利技師公會再次鑑定結果，依據當時降雨量推估逐 時之洪峰逕流量，八十六年八月十八日四時之逕流量為每 秒十七點八五公噸、五時之逕流量為每秒十七公噸、六時 之逕流量為每秒十三點六公噸，四時至六時餐廳之蓄水應 呈滿水位，七時左右攔阻設施不支潰決，此有台灣省水利 技師公會九十四年十月三日九四省水技公字第四四五號函 附卷可稽（見本院卷一第二二九至二三一頁），而參與上 揭鑑定之己○○復於本院到庭說明上揭結論係依據水理推 斷及參酌居民訪談內容之鑑定推論過程（見本院卷二第一 七八、一七九頁），參以「天然明園」斯時之滿水位水量 體積，以及每秒十七公噸之逕流量等情，「天然明園」在 四時至六時呈滿水位之結論，核屬有據。又台灣省水利技 師公會上揭補充鑑定意見，逕流量之計算雖係依據中央氣 象局五指山雨量站之紀錄，然參酌與事發最近之東湖雨量 站（附於台北市調查處專報）所測得該日四時、五時、六 時之降雨強度分別為二九、五０點五、四四（mm/hr）， 遠大於五指山雨量站測得斯時之降雨強度即二一、二０、 十六（mm/hr），可知，若以東湖雨量站所測得之降雨強 度計算逕流量，勢必更大，於理論上更易形成滿水位而發 生潰決及瞬間洪峰之情。
④至被告丙○○及辯護人對於上揭鑑定意見復質疑：「餐廳 滿水位何以不在降雨量最強的九至十二時，而在較弱之四 至六時」，經鑑定人己○○於本院陳稱（摘記）：「降雨 強度跟蓄水位高低關係，要看蓄水庫的出流量及進流量， 如果水庫沒有出口，只有進流量，或者出流量小於進流量 ，水庫的水位會隨著進流量慢慢上升，水壓力會一直增加 ，直到潰決，所以降雨強度大小當然是一個因素，但最主 要要看進流量與出流量的比值」（見本院卷二第一七九頁 ），是以，「天然明園」既已在七時發生潰決，如同蓄水 庫之溢洪道，雖然其後九時至十二時之雨量更大，惟此時 出流量既大於進流量，當然在九時至十二時不會再發生滿 水位的情形，其間道理至為明白，被告及辯護人所辯亦不 足採之。至辯護人另於辯護狀辯稱：「依降雨統計，降雨 強度自八時起至十二時是倍數成長，如果七時水流湍急， 則八時以後應該越來越嚴重，而實際上大湖山莊街淹水情 形不增，於九時三十分反退，可知大湖山莊淹水未與當時 之降雨強度及逕流量成正比，因此，縱逕流量再增強，甚 或加入小水庫潰決之水流，未必造成大湖山莊水患」，關 此鑑定人己○○於本院稱（摘錄）：「按照當時氣象局降
雨量表，九至十二時降雨量最大，四至六時是第二個降雨 量的高點，四至六時箱涵口慢慢堵塞，水從箱涵口溢出， 九至十二點水量也是很大，但它已經成為倒三角形分佈網 ，從成功路擴散，二四一號是一個集水區的出口，整個上 游的水沖下來，中游的水無法排出，下游的水受潮汐影響 ，九至十二時雨量很大，但因為已經慢慢退潮，加上沿著 成功路水慢慢擴散開來，所以淹水情況沒有四至六點這麼 嚴重，四至六點是第一次洪峰來的時候，那時是一個谷地 的淹水情況，所以二個比較，九至十二點雖然是最大洪峰 ，但下游已經開始在退潮，所以淹水情況不會第一次這麼 嚴重」（見本院卷二第一七八頁背面至第一七九頁），顯 見辯護人所辯忽略下游受到退潮影響而洪水自九時許起退 之因素，因此，自不能以此反推逕流量與積水之形成無關 ，亦不能遽論水利技師公會鑑定報告「四至六時受到降雨 強度及逕流量影響，『天然明園』形成滿水位而瞬間潰決 」之推論不當，上揭所辯尚非的論。
⑷、關於因果關係之說明：
被害人住家（大湖山莊街二四一號）地下室淹水，乃因該 處正位於河道水入箱涵水箭（即最低點）處，而彼時箱涵 呈現滿流之狀態（至於箱涵之滿流狀態是否因為堵塞所致 ，各鑑定報告雖有不同意見，惟關於箱涵呈滿流狀態，降 雨未能以箱涵排出為水災原因之一，則為水利技師公會鑑 定報告及工程會鑑定報告所是認，詳後），使得洪峰流至 箱涵入口時，因無法流入箱涵，而形成水躍，直接衝入告 訴人住家處及其地下室，此業經調查臻詳，並說明如前， 可知，若無天然明園發生瞬間潰堤以形成瞬間洪峰帶來大 量水流及土石，僅係該箱涵呈現滿水位，及大湖水位高漲 ，淹沒箱涵出口端，並溢出湖邊人行道，形成壓力流而降 低箱涵之排水能力，致使上游洪水不斷自該箱涵入口處溢 出，並淤積漫溢至路面及大湖山莊街二四一號之地下室， 則尚不致發生洪水於一至二分鐘內即行浸沒該地下室，致 被害人卓陳青、卓朝森、卓美櫻三人逃脫不及而溺死於該 宅地下室之結果。故被告丙○○之過失行為與被害人卓陳 青等三人之死亡間即有相當之因果關係，要不因水流之形 成尚有其他原因而排除因果關係。
（七）公訴人雖另以被告丙○○將原為魚池之地，改為游泳池而 填去一部分面積及深度，已致該魚池失去天然調節池及沉 砂、緩衝池之功用，認此部分被告丙○○亦有過失云云。 惟前開原為魚池之地與大溝溪並未相連，且容積有限，已 難認有天然調節池及沉砂、緩衝池之功用，且證人即臺北
市內湖區○○○○街水患災害原因鑑定報告之主要鑑定人 己○○亦於原審調查時到場結證稱游泳池對淹水或排水並 無影響（詳原審卷一第二０七頁），故尚難認被告丙○○ 將原為魚池之地，改為游泳池而填去一部分面積及深度之 行為亦有過失，併予敘明之。
（八）綜上所論，事證已臻明確，被告丙○○犯行足以認定。二、論罪之理由：
（一）修法之比較：
按九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之 刑法第二條第一項：「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第 二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九 十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）。被告行為後， 刑法第三十三條第五款關於罰金刑之規定，業於九十四年 二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。修正 前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以 上。」並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定， 以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。 」，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款 規定有利於被告，應依刑法第二條第一項前段規定，適用 修正前之刑法規定。
（二）論罪：
⑴、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十六條第二項業務 過失致人於死之罪。
⑵、被告丙○○所犯過失致死罪，係因一過失行為，同時、同 地致生被害人卓陳青、卓朝森、卓美櫻等三人死亡之結果 ，而犯同種之數罪名，應論以想像競合犯，從一罪處斷。三、撤銷改判之理由：
原審對被告丙○○論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、被告丙 ○○僅為一己私利不當佔用河道營業，因其過失設施而犯本 案致被害人卓陳青、卓朝森、卓美櫻三人死亡，過失情節及 犯罪所生損害鉅大，且犯後否認犯罪迄今仍拒與告訴人賠償 ，原審科刑未審及此僅量處有期刑一年六月，尚有未合，檢 察官執此上訴認原審量刑過輕，為有理由；⑵、原審判決後 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日制 定公布，並自九十六年七月十六日施行，被告丙○○上開所 犯合於減刑條件，原審未及審酌，亦有未合。被告丙○○提
起上訴否認犯行，為無理由，且原判決既有上揭可議之處， 自應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判。四、科刑之理由：
（一）爰審酌被告丙○○僅為一已之私利不當佔用河道營業，且 過失設施而犯本罪，且其所為同時致被害人卓陳青、卓朝 森、卓美櫻三人死亡之結果，過失情節及犯罪所生損害均 屬鉅大，又其於犯罪後否認犯行，迄今距案發十年拒未賠 償被害人家屬之損害，並審酌本次水患之發生原因除被告 丙○○之過失行為外，尚有其他之原因力等一切情狀，量 處有期徒刑二年，以昭炯戒。
（二）中華民國九十六年罪犯減刑條例於中華民國九十六年七月 月四日總統華總一義字第０九六０００八三七六一號制定 公布，並自九十六年七月十六日施行，被告丙○○上開所 為合於減刑條件，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二 條第一項第三款規定，被告丙○○所犯業務過失致人於死 罪，減為有期徒刑一年。
貳、無罪部分（即被告戊○○、庚○○、甲○○、乙○○部分） ：
一、公訴意旨以﹕
（一）被告戊○○、庚○○、甲○○、乙○○於民國八十六年八