最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四四五號
上訴人 乙○○
甲○○
丙○○
右上訴人等因強姦等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年八月十五
日第二審判決（八十四年度上訴字第二八一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十四年度偵字第五二八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
常業重利及輪姦部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決並未認定被害人許○乾向乙○○借款當時有何急迫、輕率或無經驗情事，有判決未記載犯罪行為之實施與態樣及理由不備之違法。㈡原判決未明確認定甲○○、丙○○強押被害人曾○萍至郭宅強姦之犯罪時間，有判決不載理由之違法。又依曾○萍於警訊所述及第一審時甲○○所提自白書與丙○○所供，洪、郭二人與曾女性交時均由曾女主動提供保險套，是可推知其二人係經曾女同意而為性行為，並非輪姦。原審未詳查該保險套是否由曾女提供，或傳訊偵訊曾女之警方人員以查明是否發現曾女之手提袋內有大量保險套，有對上訴人等有利且攸關事實判斷之證據未盡調查之違法。再者，原判決事實欄認定乙○○、甲○○、丙○○、李○育四人同謀強姦曾女，乙○○、李○育實施姦淫行為，惟並無積極證據證明其四人同謀強姦曾女，且原判決既認定其四人共謀強姦，却僅論處乙○○、李○育共犯輪姦罪責，而未論斷另二同謀者之罪責，亦有疏漏。矧檢察官起訴事實指曾○萍遭被告四人輪姦，而原判決則分別論處甲○○、丙○○共同輪姦及乙○○、李○育共同輪姦，顯有已受請求之事項未予判決之違法。㈢原判決認定乙○○另於大使賓舘內二次強姦曾○萍部分，僅憑曾女之片面指述，並無其他積極證據，且據曾女於警訊供稱其被乙○○載至賓舘，乙○○命其先進浴室，二人一同洗澡等情，衡情乙○○苟意在強姦，則至賓舘後，下手姦淫猶恐未及，豈有從容與曾女共浴之理，原審此部分採證有違經驗及論理法則等語。上訴人丙○○上訴意旨則稱：依證人即許○乾之父許○麟於原審之證述，可證明曾○萍曾向乙○○借款，原判決謂上訴人等無從提出曾女欠債之證明，難認適法；又上訴人等如以強暴脅迫帶走曾女，許○乾、吳○富豈有未立即向警報案之理﹖曾女以賣淫為常業，隨身皮包內隨時放置保險套，請傳訊曾女與許○乾對質；再者曾女在丙○○家中達一天期間，其行動未受監視，何以不利用上訴人等酒醉之際向外界或在家中之丙○○父親求救，反俟其返回後始與許○乾、吳○富共謀誣陷上訴人等之計，原審未盡調查，判決違法等語。惟查常業重利部分：原判決認定乙○○、甲○○、李○育（通緝中）及某姓名不詳成
年男子，於民國八十三年十二月間起迄八十四年三月三日被警查獲止，共同在高雄市開設○○企業有限公司（未登記），經營地下錢莊放款，由乙○○任總經理，甲○○及李○育催收帳款，另僱一姓名不詳之成年女子「阿卿」為會計，於報紙刊登廣告，趁他人急需用款前往借款之際，取得與原本顯不相當之每新台幣（下同）一萬元，預扣十天利息二千元，並限十天後還錢，借款人另須簽立本票交付，以此為常業，許○乾因之於八十四年一月中旬及二月十三日向乙○○先後借款二次各三萬元，均預扣利息及手續費，並簽立本票交乙○○收執等情，乃論處乙○○、甲○○共犯刑法第三百四十五條常業重利罪，已於理由欄內詳述其所憑之證據及認定之理由，並對乙○○、甲○○否認犯罪所為之辯解予以指駁。按一般重利罪固須對特定人，乘其急迫、輕率或無經驗貸以金錢，取得與原本顯不相當之利息始克成立，惟明知社會上有因急迫而舉債濟急或因輕率無經驗而舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，即藉以博取重利，並以之為常業者，雖非對特定人乘機利用，仍應成立刑法第三百四十五條常業重利罪。原判決既認定乙○○、甲○○等係以共營地下錢莊放款牟取重利為常業，即非向特定人為之，是則特定被害人許○乾究有何急迫、輕率、無經驗等具體情形，自毋庸一一認定審酌。乙○○、甲○○此部分上訴意旨指摘原判決未認定許○乾借款當時有何急迫等情事，有理由不備之違法云云，顯有誤會。至於輪姦部分：㈠依原判決事實欄所載，乙○○、甲○○、丙○○、李○育四人與許○乾、曾○萍分乘二部計程車於八十四年三月三日上午一時許至○○ＫＴＶ，約待半小時後，由乙○○、李○育押走許○乾，曾○萍則被甲○○、丙○○強押至郭宅輪姦等情，並無如乙○○、甲○○上訴意旨所指未認定犯罪時間。㈡上訴人等所謂由曾○萍提供保險套乙節，原審曾就此訊問曾女，據其答稱：「（保險套是）在丙○○家的，是他們（指甲○○、丙○○）自己戴上，不是我携帶，亦不是我幫他們戴上，乙○○及李○育二人沒戴保險套」（見原審卷㈡第二二六頁），顯非未予調查。又上訴人等於原審並未聲請傳喚警訊時訊問曾女之警方人員或請求由曾女與許○乾對質，且於原審審判期日調查證據完畢時，審判長問上訴人等：「何證待查﹖」均答稱「無。」有筆錄記載為憑，上訴人等在法律審之本院復為此爭執，自非依卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。㈢乙○○、甲○○、丙○○、李○育輪姦曾○萍及乙○○繼之單獨強姦曾女等事實，原判決理由二㈢業已敍明據丙○○於警訊時供承不諱，核與曾女歷次指述之情節相符，甲○○、丙○○雖稱係曾女自願以此行為抵債，然輪姦抵債顯悖常理，殊不足採。又證人許○麟於原審所證：「我於八十四年八月十四日，一審開庭後，曾問過曾○萍，她曾說向乙○○借過錢，由許○乾作保」，不但據曾○萍、許○乾否認其事，乙○○亦未能舉出曾女曾經借款之證據以實其說，因認許○麟之該證言無從採為有利上訴人等之認定。再以曾女未滿二十歲，若謂其為男友之欠債，甘願被四位男子輪姦，非僅被一位男子強姦而已，顯有違常情，蓋其身心之痛苦可想而知。而乙○○復將曾女從丙○○家載至大使賓舘，若非圖能繼續強姦曾女一事而為，否則所為何來﹖況曾女於警訊亦指述乙○○之身體特徵「右大腿刺青」等情經勘驗屬實，資為認定此部分犯罪事實之證據及得心證之理由。按採證認事乃事實審法院之職權，苟其所為判斷不違反經驗及論理法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨並未針對原判決上開論斷，具體指摘究竟如何違背法令，徒憑個人意見所為之質疑，而為姦淫係經曾女同意之事實上爭辯，任意指摘原審採
證認事職權之行使，謂有調查未盡、採證違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。㈣檢察官起訴之上訴人等輪姦部分之犯罪事實為：「曾○萍則由丙○○、甲○○帶至……郭某住處，喝令脫衣，否則要揍人，曾女前受甚大恐懼，復遭喝令脅迫致無法反抗，郭、洪二人遂輪姦得逞，翌日十四時許，乙○○、李○育到達，亦以喝令脫衣否則要揍人及強灌米酒之強暴方式致曾女無法抗拒，任由許、李二人輪姦得逞，事畢乙○○復基於概括犯意以機車載曾女至高雄市○○路○○○○○○○號房同上方式姦淫曾女二次」，有起訴書可按。乙○○、甲○○上訴意旨以起訴書證據並所犯法條欄所載「曾○萍……無力亦無法抗拒下乃遭被告四人輪姦」等概括之簡略文句，謂檢察官係起訴上訴人等及李○育共同輪姦曾女，原判決有已受請求之事項未予判決之違法云云，顯屬誤會。至原判決事實欄記載：甲○○、丙○○強押曾○萍至郭宅，先由甲○○、繼由丙○○強姦曾女後，同日下午一、二時許甲○○帶乙○○、李○育至郭家，「在樓下彼等四人又同謀強姦曾女」，由乙○○、繼由李○育強姦曾女等情，在理由欄三㈢說明：「被告甲○○、丙○○共同輪姦曾女，及被告乙○○、李○育共同輪姦曾女，均係犯刑法第二百二十二條之輪姦罪。被告甲○○、丙○○彼此間，及被告乙○○、李○育彼此間，就上開犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」等語。按刑法第二百二十二條輪姦罪乃必要共同正犯，須有二人以上之男子，基於共同之犯意聯絡，而共同輪流實施強姦之行為，始足當之，換言之，輪姦罪以在場共同輪流實施姦淫之行為者為限，不包括同謀共同正犯在內。依曾○萍於警訊時所述，甲○○及丙○○在郭宅輪姦曾女之後，甲○○外出帶乙○○、李○育至郭宅，四人會合後，乙○○與李○育再輪姦曾女等情以觀，原判決理由三㈢之上開論罪說明並無不合，亦無如乙○○、甲○○上訴意旨所指摘之疏漏情事，而原判決事實欄所載「在樓下彼等四人又同謀強姦曾女」顯係贅語。惟此項記載，綜合原判決理由及主文以觀，對上訴人等所應成立之輪姦罪責，尚無影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。上訴人等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。強制罪部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人乙○○、甲○○、丙○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴，合先敍明。次查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，該條文規定甚明。上訴人等經原判決從一重論處共同連續犯刑法第三百零四條第一項強制罪部分，其最重本刑為三年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，即告確定，自不得上訴於第三審法院。上訴人等此部分上訴顯為法所不許，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十一 日
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