臺灣苗栗地方法院刑事判決 95年度訴字第46號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 李世才 律師
被 告 戊○○
指定辯護人 葉文政 律師
被 告 丙○○
指定辯護人 李晉安 律師
上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（91年
度偵字第3365號、92年度偵字第4365號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。戊○○、丙○○均無罪。
事 實
一、乙○○係前苗栗縣銅鑼鄉鄉長，己○○（業經檢察官另為緩 起訴處分）係六六土木包工業負責人，賴慶松（業經檢察官 另為緩起訴處分）係勝裕土木包工業實際負責人，賴鴻章（ 原名賴宏勝，業經檢察官另為緩起訴處分）係慶東營造有限 公司（下稱慶東公司）負責人。緣苗栗縣銅鑼鄉公所（下稱 銅鑼鄉公所）於民國88年12月間，辦理「樟樹村長潭坑高架 引道工程」（即調查站及偵查中所稱之編號D12 號之工程） ，預算金額為新臺幣（下同）0000000 元，該公所建設課承 辦人謝勝輝即簽請依政府採購法第22條第1 項第13款規定擇 定3 家廠商進行比價，鄉長乙○○乃批示：「六六土木包工 業、慶東營造有限公司、勝裕土木包工業以上3 家比價」， 隨由銅鑼鄉公所人員將相關投標資料寄交予上開3 家廠商， 通知於88年12月29日公開比價。俟上開3 家廠商收到銅鑼鄉 公所寄交之投標資料後，因己○○有意承攬該項工程，遂與 賴慶松、賴鴻章協議陪標，由己○○所經營之六六土木包工 業得標，詎乙○○、己○○、賴慶松、賴鴻章等人竟共同基 於意圖影響決標價格之犯意聯絡及行為分擔，於88年12月29 日開標前1 天，由己○○以電話與乙○○聯絡，告知將投標 前項工程，乙○○即於翌日（即29日）出具以現金方式所購 買之受款人為銅鑼鄉公所、票面金額各15萬元之合庫支票共 2 張（票號分別為RY0000000 號、RY0000000 號），而提供 2 筆押標金予己○○，己○○乃將其中1 筆押標金使用於六 六土木包工業之投標文件中，另1 筆押標金交予賴慶松使用 於競標廠商勝裕土木包工業之投標文件中，己○○復自行提 供1 筆押標金予賴鴻章使用於競標廠商慶東公司之投標文件
中，渠等於填寫標單後，將投標文件交銅鑼鄉公所參與投標 ，而共同以此協議方式，使勝裕土木包工業、慶東公司不為 價格之競爭。嗣於同年月29日上午9 時許，銅鑼鄉公所承辦 人員依職權審核投標文件均符合規定，開標結果，經比較六 六土木包工業、勝裕土木包工業、慶東公司投標價格及最低 標減價後，果由六六土木包工業以最低價格141 萬元標得前 項工程。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局苗栗 縣調查站調查後移請該署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分:詳如附表1 。
乙、實體部分
壹、有罪部分（被告乙○○部分）
一、訊據被告乙○○固坦承銅鑼鄉公所有於上揭時、地辦理「樟 樹村長潭坑高架引道工程」之採購招標，且其指定六六土木 包工業、勝裕土木包工業及慶東公司等3 家廠商公開比價， 最後係由己○○所經營之六六土木包工業以141 萬元得標等 事實，惟矢口否認有何意圖影響決標價格，而以協議使廠商 不為價格競爭之犯行。辯稱：我並未購買押標金給己○○， 可能是上面有我的印章，才誤以為是我買的，己○○常跟我 借錢，但我並不知道他拿去作為押標金，也不知道己○○借 牌及圍標之情形云云。經查：
（一）銅鑼鄉公所於88年12月間，辦理「樟樹村長潭坑高架引道 工程」之採購招標，預算金額為0000000 元，開標日期為 88年12月29日，參與投標之廠商為己○○所經營之六六土 木包工業、賴慶松所經營之勝裕土木包工業及賴鴻章所經 營之慶東公司，銅鑼鄉公所開標後，由己○○所經營之六 六土木包工業以141 萬元得標之事實，經本院調取上開工 程之苗栗縣銅鑼鄉公所執行工程案卷核閱無訛。又被告乙 ○○就上開工程，採限制性招標而擇定上開3 家廠商公開 比價之招標方式，核與87年5 月27日公布、88年5 月27日 施行之政府採購法第18條第4 項、第22條之規定並無不符 ，一併敘明。
（二）次者，依證人己○○於調查站中證稱：「我在參標編號D1 2 工程時因資金不足，乃向鄉長乙○○借調資金，以充作 押標金之用」、「我向鄉長乙○○借調資金時，即已告知 張鄉長乙○○該筆資金係要作為押標金之用，乙○○即主 動至銅鑼鄉農會信用部購買押標金支票供我參標之用」、 「（鄉長乙○○既已明知，你向其借調之資金係作為參標 銅鑼鄉公所發包工程之用，顯然鄉長乙○○於開標前就已
知悉你等3 家廠商有圍標情事，是否屬實？）屬實，乙○ ○曾為同業，對於比價廠商之間配合投標工程之方式也十 分清楚，因此乙○○對我等廠商事先協議之情形也應該非 常明瞭。」等語（以上見G 卷第119 頁，以下卷宗代碼部 分均詳如卷宗代碼對照表，參本院卷一第200 頁），於偵 查中證稱：「分別向慶東及勝裕負責人要求由我得標他們 陪標，他們2 家的押標金由我買」、「我向乙○○借款， 可能是乙○○拿取款條給我，銀行押標金登記出款人名字 」、「向乙○○借30萬元時，當時就有向他說要買D12 的 押標金，乙○○也同意借我」等語（以上見G 卷第126 、 127 頁），又證稱：「我要求乙○○買2 筆標金，金額會 講，‧‧我通常都在開標前1 天向乙○○借，用電話跟乙 ○○講，明天某工程要開標，我需要多少押標金，一般他 都會借我，因為我們是好朋友，開標前1 天，他會買好借 給我，‧‧拿的地點都在銅鑼鄉，也可能是乙○○開取款 條給我，上面有蓋印鑑，不用存摺，就可以到銅鑼農會買 押標金，所以看起來是乙○○買的，應該都是在投標前1 天去借的，我會告訴乙○○，因為明天開標的工程要用， 向他週轉一下。」等語（以上見I 卷第287 頁），參以證 人己○○與被告乙○○之間並無過節，為被告乙○○所自 承，足見證人己○○所為上開證詞與事實相符，應堪採信 。
（三）而且，被告乙○○身為鄉長，經辦公用工程之採購多年， 熟悉工程招標流程，其父親張乾芳及配偶謝其全又係經營 土木包工業，復為其所不否認，而證人己○○亦證稱：「 乙○○於擔任鄉民代表時，亦有幫忙其父親張乾芳所開設 之一成土木包工業處理實際業務，‧‧與我等廠商互有業 務往來及金錢借貸關係。」等語（以上見G 卷第119 頁） ，可見被告乙○○對於己○○購買押標金投標工程及圍標 一事並非毫不知悉，是其辯稱不知己○○所借者為押標金 及圍標一事云云，不足採信。
（四）再者，證人己○○使用於六六土木包工業參與前項工程投 標所繳納之押標金，即係以被告乙○○名義所購買、票號 RY0000000 號之合庫支票，證人賴慶松使用於勝裕土木包 工業參與前項工程投標所繳納之押標金，亦係以被告乙○ ○名義所購買、票號RY0000000 號之合庫支票，而該2 筆 金額之支票均係被告乙○○提供證人己○○使用為前項工 程之押標金等情，除經證人己○○證述明確外，並有銅鑼 鄉農會收入傳票2 張、廠商領取退還押標金額之紀錄1 紙 在卷可稽（見B 卷第6 、8 頁），且證人己○○亦證稱：
「於工程開標完畢後或退還押標金時，就我記憶所及，應 該是將支票直接返還給她。」等語（見G 卷第119 頁）， 佐以前項工程開標後，其中1 筆15萬元之支票確係於88年 12月30日轉存入被告乙○○之帳戶等情，有銅鑼農會客戶 往來交易明細1 紙附卷足憑（見B 卷第7 頁），益徵被告 乙○○確有提供2 筆押標金予證人己○○參與本件工程投 標，甚為明確。
（五）又上開3 家廠商於分別收到銅鑼鄉公所寄交之前開工程相 關投標文件後，證人己○○即向證人賴慶松、賴鴻章表示 有意承作該工程，遂協議其餘2 家廠商即勝裕土木包工業 、慶東公司不為價格之競爭，負責陪標，由六六土木包工 業標取，證人賴慶松遂依證人己○○所示，以較高之金額 投標，並將相關證照、印章等資料交己○○，證人賴鴻章 則應允以較高之金額投標，且均由證人己○○提供押標金 ，證人賴慶松、賴鴻章均同意不為價格之競爭，其等3 家 廠商確係圍標本件工程等情，亦經證人己○○、賴慶松、 賴鴻章分別於調查站及偵查中證述屬實，是認本件參與投 標之3 家廠商有圍標行為無疑。
（六）按共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同 實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部 分，始得為共同正犯；意思之聯絡並不限於事前有所謀議 ，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表 示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合 致，亦無不可；且原不必每一階段行為均經參與，祇須分 擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責 （最高法院46年台上字第1304號、73年台上字第2364號等 判例意旨及69年度台上字第199 號判決意旨可供參照）。 被告乙○○雖未參與證人己○○、賴慶松、賴鴻章等人關 於協議陪標部分，然廠商參加投標工程除須檢附相關證件 外，必須繳納押標金，且廠商所繳納之押標金於決標後， 除得標廠商所繳納者外，其餘應無息發還未得標之廠商， 並就發還押標金部分定有相關條文，以擔保參加之廠商確 實投標，乃投標工程之重要程序之一，此有苗栗縣銅鑼鄉 公所採購投標須知1 份在卷可參（見B 卷第12、13頁）， 被告乙○○明知本件參加投標之3 家廠商有前開圍標行為 ，竟仍提供2 筆押標金，促使證人己○○、賴慶松、賴鴻 章不為價格競爭之協議，以利證人己○○標得本件工程， 足認被告乙○○與上開3 位證人彼此間，確有犯意聯絡及 行為分擔。
（七）再按，政府採購法第87條第4 項規定，其犯罪構成要件為
：⑴意圖影響決標價格或獲取不當利益。⑵以契約、協議 或其他方式之合意。⑶使廠商不為投標或不為價格之競爭 ；且其立法意旨，係在保護政府採購程序之公平、公開、 建立公平競爭之採購機能，故只要意圖影響決標價格，而 以協議使某些廠商不為價格之競爭，應即成立該罪。本件 參與前項採購比價之廠商，係依照被告乙○○之批示，而 參與比價，並無證據證明係被告乙○○事先選定某特定之 廠商，或該3 家廠商係事先謀議，共同以不法方式從事政 府採購。至證人己○○、賴慶松、賴鴻章所經營之土木包 工業或公司，既係由鄉長即被告乙○○指定，渠等僅屬被 動配合鄉長之指定，另參與投標之各廠商以合意不為價格 之競爭，係廠商內部之合意關係，彼等於投標後，對招標 之銅鑼鄉公所仍負有依招標規定應負之法律義務，故亦無 積極證據足以證明，上開3 位證人與被告乙○○間有何其 他非法之行為。基此，被告乙○○與證人己○○、賴慶松 、賴鴻章等於主觀上具有影響決標價格之意圖，且客觀上 已著手合意，製造競爭假象，欺瞞採購機關，並進而達到 使勝裕土木包工業、慶東公司不為價格之競爭之結果，此 情與單純借用他人名義或證件投標之行為，顯然有所不同 ，故其等犯行，應認與上開第87條第4 項之犯罪構成要件 相符。
（八）起訴書認被告乙○○係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪嫌乙節。按貪污治罪條例第4 條 第1 項第3 款所指之其他舞弊情事係屬概括規定，應與同 條例所定之浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益 者有等同的危害性方可相提並論，有最高法院68年台上字 第3736號判決意旨可供參照（詳如後述）。查起訴書記載 被告乙○○於本件行為，除提供押標金及明知上情卻未主 動告知開標人員不予開標外，並未指摘被告乙○○有何其 他浮報價額、數量、收取回扣等不法情事，而起訴書並未 說明被告乙○○上開行為與浮報價額、數量、收取回扣等 獲取不正當利益之間究竟有何等同之危害性？況且，起訴 書亦未指出所謂「獲得未經協商時所可能必須壓低投標金 額間差額之不當利益」究係為何？因此，被告乙○○縱有 上開行為，在無其他積極證據證明之情況下，除非另有不 法情事，否則遽難指與貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款 所稱之舞弊行為之構成要件相當。
（九）綜上所述，被告乙○○所辯，顯係事後卸責之詞，不足採 信，本件事證明確，被告乙○○上開違反政府採購法之犯 行，堪以認定。
二、有關本案新舊法比較問題
（一）被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月 1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定乃 與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既 往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬 適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律 適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律 ，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議 參照）。
1、刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2 人以上共同『實 行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」 修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、 著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始 成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰 謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因 此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修 正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第 934 號判決參照）。惟本案被告乙○○犯本案違反政府採 購法之犯行，依其犯罪情節，不論依新、舊法規定，均屬 該條所指之共同正犯，故修正前之規定並無不利於被告之 情形，本件即應適用行為時之舊法，論以共同正犯。 2、另刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定 者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」 ，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規 定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。 」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以 符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰 之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正 並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與 罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2 條第1 項之規 定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修 正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之
要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範 之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之 理念，此部分自應適用修正後規定。
3、綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及 修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，就刑法第 28條部分，適用94年2 月2 日修正後之刑罰法律，並未對 被告較為有利，自應適用修正前之相關規定；就刑法第11 條部分，則應適用修正後之規定。
（二）又政府採購法已於91年2 月6 日修正公布施行，並於同年 2 月9 日生效，惟該修正後之政府採購法第87條第4 項規 定，其處罰條件與刑罰之高低度、併科罰金額，均未加以 更改，故修正後條文對觸犯該法之行為人並無有利之處， 依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時之法律。三、論罪科刑部分：
（一）按政府採購法第87條第4 項之規範意旨，在於防堵政府採 購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式，相互借 牌進行圍標行為，破壞政府採購競爭機制。且行為人以前 述之意圖及手段，已達致使陪標廠商不為價格競爭之結果 。是核被告乙○○所為，係犯政府採購法第87條第4 項之 意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪。（二）公訴人起訴被告乙○○係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第 3 款之經辦公用工程有其他舞弊情事之罪。按刑事訴訟法 第300 條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適 用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由 認定事實而為適用法律。刑事訴訟程序中，對於被告之行 為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實 」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即 為法院應予審判之範圍。至於法院之審判，固應以起訴之 犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自 由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以 發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要 件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指 之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實 相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同 一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以 適用刑罰。查起訴書雖認被告乙○○係犯貪污治罪條例第 4 條第1 項第3 款之經辦公用工程有其他舞弊情事之罪， 惟其行為尚難遽認係屬該罪之情形，已如前述，且起訴書 明確記載被告乙○○明知證人己○○、賴慶松、賴鴻章協 議不為價格之競爭，有圍標而違反政府採購法之情形，竟
提供2 筆押標金，作為競爭廠商投標之用，使己○○所經 營之六六土木包工業果然順利標得該項工程等情，足認起 訴範圍已清楚敘及被告乙○○所為違反政府採購法之基本 犯罪事實，且業已起訴，故其基本社會事實相同，自無礙 其犯罪事實之同一性。本院自得就已起訴之犯罪事實，變 更公訴人所引之法條為政府採購法第87條第4 項之罪，並 依刑事訴訟法第95條之規定告知被告乙○○，使其能充分 行使防禦權，以維護審判程序之公平。
（三）被告乙○○與共犯己○○、賴慶松、賴鴻章彼此間，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）爰審酌被告乙○○身為銅鑼鄉鄉長，綜理全鄉行政業務， 並經辦公共工程之投標等相關業務，本應守法並以身作則 ，以為鄉民表率，然其明知參與投標之各家廠商間，彼此 已協議不為價格之競爭，顯有違反政府採購法之情形，竟 仍提供押標金予部分投標廠商，共同違反政府採購法，其 行為嚴重危及政府公信力及公共工程採購之公平性，惟無 證據證明其因此獲有利益，兼審酌其犯罪動機、目的、手 段及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
（五）另按中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日施行， 本件被告乙○○上開犯行係在96年4 月24日前，爰依中華 民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，減其刑期2 分之1 。
貳、不另為無罪之諭知（被告乙○○部分）
一、公訴意旨略以：被告乙○○係前苗栗縣銅鑼鄉鄉長，任期自 87年3 月1 日至91年2 月28日止，依法負責綜理該鄉鄉公所 行政業務，係依據法令從事於公務之人員：
（一）銅鑼鄉公所於87年間，執行前臺灣省政府於87年5 月7 日 以府經建字第53570 號函送核定之「臺灣省改善民眾生活 品質設施計畫87年度實施計畫- 村里民大會建議案急需待 辦工程綜整表暨各縣市工程表」中之「苗27線雨排水溝改 善工程」，經費850 萬元，係已達「苗栗縣各機關學校營 繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」（下稱：營 繕工程內部審核程序表）所規定「300 萬元以上1500萬以 下」標準之營繕工程，依上開規定，應以「主辦單位應依 照有關規定在機關門首公告5 日以上通訊招標，並於開標 7 日前，通知當地有關公會轉知會員參加投標」之程序處 理。詎被告乙○○竟基於使廠商之易於得標之犯意，指示 將該工程切割為如附表2 所示之3 段工程，個別開標，使 各分標後之工程，經費均不逾300 萬元，而得以規避上開
程序，改依「核定3 家以上殷實廠商採通訊比價辦理」之 程序辦理，嗣復與時任銅鑼鄉中平村長即被告戊○○、鄉 民即被告丙○○（以上2 人均另為無罪之諭知，詳後述） 基於共同之犯意聯絡，以附表2 所示之內定得標方式，將 各標內定之3 家參標廠商，批示於「銅鑼鄉公所工程發包 簽辦審核表」內，以此方式舞弊，前開3 項工程於88年1 月25日開標時，3 家內定得標廠商，終得以在無價格競爭 之情形下，以附表2 所示亟接近底價之價格，順利得標， 而獲得如未經舞弊時所可能必須壓低投標金額間差價之不 當利益。
（二）又臺灣省政府民政廳於87年11月16日以87民4 字第870077 11號函送該廳「88年度一般小型零星工程計畫核定增辦工 程項目表」予銅鑼鄉公所，請該所依計畫規定，以1 次公 開發包辦理表內9 項工程，經費計840 萬元。本件適用前 述營繕工程內部審核程序表規定，亦應以上開通訊招標之 方式處理。惟被告乙○○復承前同一之舞弊犯意，未經報 准，逕將上開工程分為9 項工程招標，使工程招標經費降 低，而違背法令適用指定3 家廠商比價之規定。嗣再於開 標前不詳時、地，與玖傳營造有限公司（下稱玖傳公司） 實際負責人邱梅英（業經檢察官另為不起訴處分）約定， 將附表3 所示之A1、A2、A4、A6、A7、A8工程，均內定為 玖傳營造得標，方法係由邱梅英將自行尋得如附表3 所示 之參與投標廠商名單，交由被告乙○○批示於「銅鑼鄉公 所工程發包簽辦審核表」內，使上開工程在僅有該等廠商 始得參標，而參標廠商間均已約定由玖傳營造得標之情形 下，於88年1 月25日開標時，無價格競爭，均由玖傳公司 或借牌予玖傳公司使用之勝達土木包工業，以附表3 所示 亟接近底價之高價，順利得標，而獲得如未經舞弊時所可 能必須壓低投標金額間差價之不當利益。另復於A9工程中 ，內定其父張乾芳所經營之一成土木包工業得標，並提供 押標金予得標廠商一成土木包工業及陪標廠商六六土木包 工業，以此舞弊方式，使一成土木包工業亦以亟近底價之 高價，標得工程。
（三）乙○○復基於舞弊之概括犯意，於銅鑼鄉公所，於88年間 ，執行附表4 所示之12項工程時，於開標前不詳之時間， 在不詳地點，與附表4 所示得標廠商負責人己○○、黃子 權（業經檢察官另為不起訴處分）、邱政忠（業經檢察官 另為緩起訴處分）約定，將附表4 之各4 項工程，以附表 4 所示之方式，內定由六六土木包工業、伊甸土木包工業 及石興土木包工業等3 家廠商得標。使該12項工程於88年
1 月22日開標時，無價格競爭，由前述3 家廠商以附表4 所示亟接近底價之高價，順利得標，而獲得如未經舞弊時 所可能必須壓低投標金額間差價之不當利益。
（四）因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之 經辦公用工程舞弊罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再 所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料；苟積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年 上字第3105號、30年上字816 號等判例意旨參照）；認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明須於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷 疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明 其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法，最高法院76年度台上字第4986號亦著有判例意旨 可供查考。又依最高法院40年台上字第86號判例認：事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按，貪污 治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯罪態樣為「建築或經辦公 用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣 或有其他舞弊情事者」，而貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從事 公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要 約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所 有。而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量 」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言（最 高法院75年台上字第5136號判決意旨參照）。而本條款既屬 公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規 定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者 有等同的危害性方可相提並論。此亦有最高法院68年台上字 第3736號判決所載「公務員經辦公用工程舞弊罪，係同條例 第6 條第3 款（按即現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款 ）公務員圖利罪之特別規定，尤應優先適用」，及臺灣新竹 地方法院52年12月份司法座談會認「所謂舞弊應指財務之弊 端而言」，等見解足參（以上見86年12月刑事法律專題研究
(十三)第79-81頁）。又有關「其他舞弊情事」之概括補充 性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益 者有同等危害性，方可相提並論，例如偷工減料、以劣品冒 充上品、以膺品代替真品等是（最高法院93年度台上字第22 93號、95年度台上字第646 號判決意旨參照）。三、公訴人認被告乙○○涉有違反貪污治罪條例第4 條第1 項第 3 款之舞弊罪嫌，無非係以：被告乙○○之供述、證人丁○ ○、己○○、羅順松、庚○○、甲○○、邱政忠、壬○○、 吳家晃、林炳輝、謝勝輝、黃慶增、江文治、吳秀汶、邱梅 英、黃子權、李振雲、吳勝達、賴慶松等之證述，及事實（ 一）之書證及物證：交通部公路總局第二區養護工程處94年 11月6 日二工養字第0940076005號函暨附件（一）至（五） 、臺灣省交通處公路局第二區工程處87年12月21日函影本1 紙、苗栗縣各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審 核程序表1 份、銅鑼鄉公所簽稿影本1 紙、銅鑼鄉公所辦理 「苗27線雨排水溝改善工程（一）」之退還押標金簽收表影 本1 紙、退還押標金申請單影本2 紙、苗栗市信用合作社本 社支票申請書（第0000000 號）影本1 紙、新竹區中小企業 銀行現金收入傳票（第0000000 號）影本1 紙、銅鑼鄉公所 辦理「苗27線雨排水溝改善工程（二）」之退還押標金申請 單影本2 紙、新竹區中小企業銀行現金收入傳票（第000000 0 號、第0000000 號）影本2 紙、銅鑼鄉公所辦理「苗27線 雨排水溝改善工程（三）」之退還押標金簽收表影本1 紙、 退還押標金申請單影本2 紙、苗栗市信用合作社本社支票申 請書（第0000000 號）影本1 紙、新竹區中小企業銀行現金 收入傳票（第0000000 號）影本1 紙、銅鑼鄉公所發包簽辦 審核表- 苗27線雨排水溝改善工程（一）、（二）、（三） 影本各1 紙、「苗27線雨排水溝改善工程（一）、（二）、 （三）」工程合約書（含銅鑼鄉公所第一次比價紀錄表）、 銅鑼鄉公所營繕工程結算驗收證明書各1 份；事實（二）之 書證及物證：內政部94年10月19日內授中民字第0940721298 號函暨所附臺灣省民政廳87年11月16日87民四字第87007711 號函抄件及附件影本各1 份、內政部88年8 月3 日台88內中 民字第8802663 號函、88年8 月31日台88內中民字第887031 4 號函影本、銅鑼鄉公所88年8 月25日銅鄉民建字第06668 號函影本、苗栗縣各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物 內部審核程序表、銅鑼鄉公所發包簽辦審核表-A表工程部分 7 紙、銅鑼鄉公所第一次比價紀錄表7 紙、銅鑼鄉公所辦理 A1工程之退還押標金申請單影本2 紙、合作金庫本庫支票申 請書影本1 紙、銅鑼鄉公所辦理A2工程之退還押標金申請單
影本、合作金庫本庫支票申請書（第096115號、096117號） 、臺灣土地銀行本行支票領取登錄單及取款憑條（第514228 號）影本各2 紙、銅鑼鄉公所辦理A4工程之退還押標金申請 單影本2 紙、合作金庫本庫支票申請書1 紙（第096114號） 、臺灣土地銀行本行支票領取登錄單及取款憑條（第514229 號）影本3 紙、銅鑼鄉公所辦理A6工程之退還押標金申請單 影本2 紙、合作金庫本庫支票申請書1 紙（第096130號）、 臺灣土地銀行本行支票領取登錄單及取款憑條（第514241號 ）影本2 紙、銅鑼鄉公所辦理A7工程之退還押標金申請單影 本2 紙、銅鑼鄉農會收入傳票1 紙（第0000000 號）、臺灣 土地銀行本行支票領取登錄單及取款憑條（第514242號）影 本2 紙、銅鑼鄉公所辦理A8工程之退還押標金申請單影本2 紙、合作金庫本庫支票申請書1 紙（第096129號）、銅鑼鄉 農會收入傳票1 紙（第0000000 號）、銅鑼鄉公所辦理A9工 程之退還押標金申請單影本2 紙、銅鑼鄉農會收入傳票2 紙 （第0000000 號、0000000 號）；事實（三）之書證及物證 ：銅鑼鄉公所發包簽辦審核表-C表工程部分12紙、銅鑼鄉公 所第一次比價紀錄表12紙、銅鑼鄉公所辦理C1-12 工程之退 還押標金申請單影本共24紙、苗栗市信用合作社本社支票申 請書、銅鑼鄉農會傳票、新竹區中小企業銀行傳票數紙、附 表4 代碼C2、C3、C4、C5、C7、C8、C9、C10 、C11 工程之 工程合約書等資為其論據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有違反貪污治罪條例第4 條第1 項 第3 款之經辦公用工程舞弊罪之犯行，辯稱：就事實（一） 部分，我是依村里民大會決議，以3 個工程來發包，沒有故 意切割工程，且均報備並經補助單位核撥經費無誤，我沒有 與丁○○、庚○○、甲○○約定，將附表2 所示3 項工程交 予其等承作或找廠商陪標，我沒有收任何好處，都是依照正 常程序來做等語；就事實（二）部分，我也沒有切割附表3 之工程，也無指定工程予特定廠商，這些工程當初都有陳報 臺灣省政府，亦均該府備查核撥經費，倘若該9 項工程有問 題，省政府就不會核准等語；就事實（三）部分，我沒有與 己○○、黃子權、邱政忠約定，將附表4 之各4 項工程，內 定分別由六六土木包工業、伊甸土木包工業及石興土木包工 業等3 家廠商得標等語。經查：
（一）關於事實（一）部分：
1、關於銅鑼鄉公所辦理「苗27線雨排水溝改善工程」招標， 被告乙○○以如附表2 所示之3 項工程招標乙節： ⑴ 銅鑼鄉公所於87年間，執行前臺灣省政府於87年5 月7 日 府經建字第53570 號函送核定之「臺灣省改善民眾生活品
質設施計畫87年度實施計畫- 村里民大會建議案急需待辦 工程綜整表暨各縣市工程表」中之「苗27線雨排水溝改善 工程」，經費計850 萬元，依據當時有效之「苗栗縣各機 關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」規 定，「300 萬元以上1500萬以下」之營繕工程，應以「主 辦單位應依照有關規定在機關門首公告5 日以上通訊招標 ，並於開標7 日前，通知當地有關公會轉知會員參加投標 」之程序處理，有臺灣省政府87年5 月7 日八七府經建字 第53570 號函（見I 卷第302 頁）、苗栗縣各機關學校營 繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表（見C 卷第17 頁）各1 份在卷可稽。
⑵ 被告乙○○將前開工程以如附表2 所示「苗27線雨排水溝 改善工程（一）、（二）、（三）」等3 項工程分別招標 ，因工程底價均低於300 萬元，依前開營繕工程內部審核 程序表規定，「30萬元以上300 萬元以下標準之營繕工程 ，主辦單位應依內部審核規章及分層負責辦法規定，核定 3 家以上殷實廠商採通訊比價辦理」，故核定如附表2 所 示之各3 家廠商進行比價，於88年1 月25日開標，經銅鑼 鄉公所開標後，分別由附表2 所示之仟松土木包工業、石 門營造有限公司（下稱石門公司）、美固土木包工業等廠
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