臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度訴字第802號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○原名廖國龍）
指定辯護人 楊惠雯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第6167號），本院判決如下：
主 文
丙○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹拾柒年。扣案海洛因伍包（驗餘淨重貳點零參公克）沒收銷燬之；UTEC牌行動電話壹支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；如附表所示犯罪所得財物新臺幣玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○曾於民國94年間，因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法 院判處有期徒刑4月確定，甫於95年7月20日易科罰金執行完 畢，詎仍不知悔改，又基於營利意圖，以其所使用之00000- 0000號行動電話為聯絡工具，經分別與柯進安使用之00000- 00000號電話、與陳俊欽使用之0000000000號電話及與汪信 宏使用之0000000000號電話聯絡交易事宜，於附表所示時間 ，在臺南縣永康市○○○路臺南高農附近，販賣第一級毒品 海洛因予柯進安、陳俊欽、汪信宏等人，而有如附表所示之 所得。嗣於96年4月11日上午8時20分許，經警前往臺南縣永 康市○○○路471巷39弄8號住處搜索，而扣押供販賣使用之 海洛因5小包（驗餘淨重2.03公克）、用以聯絡販賣海洛因 事宜之UTEC牌行動電話1支（序號000000000000000，含門號 為0000000000之SIM卡1枚）等物。二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、本件有關以下所引用之供述或非供述證據，除檢察官於95年 11月30日上午10時起至95年12月29日上午10時止，對被告實 施通訊監察是否有取得通訊監察書，指定辯護人曾加以質疑 外，公訴人、被告及指定辯護人於本案言詞辯論終結前，就 其他證據方法，並未爭執其證據能力。經查，前述期間之通 訊監察，業經檢察官補提95年11月30日95年甲○朝任監（續 ）字第001994號通訊監察書（附於臺灣臺南地方法院檢察署 95年度監續字第001994號卷內）以供本院參酌，指定辯護人 對於該通訊監察書之證據能力且無爭執，則該期間實施通訊 監察所取得之證據，應屬合法取得；此外，本院審酌其他證
據之作成或取得之狀況，復無非法或不當取證之情事，且亦 無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，再經本院 於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。二、訊據被告丙○於偵訊及本院審理時，對於以其所使用之000- 0000000號電話，分別與柯進安、陳俊欽、汪信宏聯絡，而 在附表所示時間，販賣如附表所示之第一級毒品海洛因予柯 進安、陳俊欽、汪信宏等人之情，均坦承不諱。指定辯護人 則為被告辯護略稱：㈠被告坦承有販賣第一級毒品海洛因之 犯行。㈡其自白且有證人柯進安、陳俊欽、汪信宏經具結之 證詞，以及經檢察官實施監聽之通信監察譯文內容可佐。但 ⑴依檢察官所提出之通訊監察書之記載，監察期間分別係為 「95年12月29日上午10時起至96年1月26日止」、「96 年2 月14日10時起至96年3月15日10時止」、「96年3月15日10時 起至96年4月13日10時止」等等，被告與柯進安於95年12月 25日聯繫海洛因交易之時間，並不在上揭通訊監察書所載之 監聽期間內；⑵另證人陳俊欽雖於96年4月16日偵訊中證稱 於96年2、3月間陸續向被告購買海洛因約1、20次，但證人 陳俊欽既稱向被告購買毒品時，只有以行動電話聯絡約定地 點一種方式，購買期間96年2、3月間且均在前述實施監聽期 間之內，二人如互有聯絡交易毒品之事必遭監聽，惟依據監 聽譯文內容，證人陳俊欽所持有之0000000000號手機門號僅 有於96年3月18日、19日、20日、21日、23日等5日撥打被告 持有之手機共計7次之事實，可證證人陳俊欽所稱曾向被告 購買「1、20次」云云，應與事實不符。㈢查被告染有毒癮 ，多年來遭受身不由己痛苦，終因一時失慮誤入歧途，案發 後深感痛悔，決心根除毒癮，自96年5月起，開始參與美沙 冬替代療法的治療計畫，請斟酌被告犯後態度良好，完全配 合檢察官的調查，縱案發之初，被告主觀上認為自己的行為 是轉讓毒品，仍願表示「若檢察官認為我是販賣毒品我沒有 意見」等語，從此之後的陳述，均自白有販賣海洛因之犯行 ，足認被告並非生性頑劣，性好狡辯之徒，受懲罰與經教化 後，仍有重新做人的機會，且被告販毒所得不多，犯罪情節 非重，請援用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，以啟自新 等語。
三、經查，被告前開自白，核與證人柯進安、陳俊欽、汪信宏於 偵訊中所為證述相符；另臺灣臺南地方法院檢察署自95年11 月30日起至96年4月13日止，對被告使用之0000000000號行 動電話實施通訊監察之結果，於附表所示時間，亦見有被告 與上開柯進安等人使用行動電話聯繫交易販賣海洛因之通話
內容紀錄，有通訊監聽譯文及監察書卷內可憑（警卷第10至 18 頁），而被告於本院審理時，更明白供稱上揭通訊中， 所提及如「1張」、「1個」、「1百元檳榔」等語，均係指 以新臺幣（下同）1千元購買海洛因，「1張半」即指以1千5 百元購買海洛因之意；再者，扣案之白色粉末5小包，經送 法務部調查局以化學呈色法、氣象層析質普儀分析法鑑驗結 果，則認含第一級毒品海洛因成分，有該局96年5月4日調科 壹字第09623039590號鑑定書在卷可考（偵卷第62頁）；此 外並有被告所有用於聯絡販賣海洛因使用之UTEC牌行動電話 （序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚） 扣案為證，被告確有如附表所示多次販賣海洛因予柯進安等 人之行為存在，可以認定。且按近年來海洛因危害社會日益 嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行 ，設若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查獲移送法辦，負擔 重刑責，而一再販出海洛因之理。是被告具有營利之販賣意 圖，應至為彰顯。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告販賣海洛因前，持有海洛因之低度行為，應 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
五、次按95年7月1日開始施行之修正後刑法，已刪除原刑法第56 條有關連續犯之規定，依修正理由之說明，乃謂「對繼續犯 同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪 之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於 連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關 連續犯之規定」等語，立法意旨已明示係將本應各自獨立評 價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。惟於前 述刑法修正後，本質上具有反覆、延續實行特徵之犯罪，如 嚴格採取一行為一罰，則因法定刑度累加，而有過度評價、 違背罪責原則之疑慮，最高法院乃以「集合犯」之概念，就 刑法修正施行前以連續犯論處之犯罪類型，如收集犯、職業 犯、營業犯、偽造（製造）犯、販賣犯、散布犯、習慣犯等 ，認屬包括一罪以為因應（最高法院95年度台上字第1079 號、96年度台上字第3095號判決意旨參照）。然而，所謂「 連續犯」，係就行為人基於概括犯意，反覆多次實施數個可 以獨立成罪之行為，在法律上論以一罪；查最高法院於95年 7月1日刑法修正施行前之見解，既認多次販賣毒品之案件類 型成立連續犯，顯係將各個販賣行為獨立評價，詎於刑法修 正施行後，即變更多年來見解，而認對數販賣行為應包括性 地給予一次評價，推其用意，固然在避免多次犯行之法定刑 度累加過高、以及法官定執行刑時刑罰裁量空間過大等問題
，惟立法未盡周延之弊端，並不能完全藉由法律解釋之方式 解決，尤其若因此扭曲甚至背離長期適用之解釋方法與邏輯 ，更造成下級審法院在類似案型解釋上的混亂與困難。是本 院認於販賣毒品之案件中，除有符合接續犯之要件外，就各 個販賣行為，仍應獨立評價，並依修正後刑法之規定，數罪 併罰，合併定其應執行之刑。查本件被告如附表所示之各販 賣第一級毒品海洛因行為，均係於柯進安、陳俊欽、汪信宏 電話要約後，始予以承諾並約定時間地點進行交易，其各次 犯行，可認係基於個別之犯意而為，自應予以分論併罰。六、再查被告前於94年間，曾因偽造文書案件，經臺灣板橋地方 法院以95年度簡字第282號判處有期徒刑4月確定，並於95年 7月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，除就法定刑為死刑及無期徒刑 部分不得加重外，就其餘法定刑加重其刑。又本件被告所販 賣之毒品，最高僅1千5百元，最低則僅有5百元，數量甚微 ，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者顯然有別，其販賣海 洛因之所得亦不足1萬元，獲利十分有限，較諸一般大盤或 中盤毒梟之犯罪情節為輕，衡諸犯罪情狀，非無可憫，縱分 別科以販賣第一級毒品之法定最低度刑無期徒刑，尚嫌過重 ，爰依刑法第59條規定均酌減其刑。
七、爰審酌被告本身亦有施用毒品之習慣，當知毒品對人身心戕 害之嚴重性，年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉 流毒他人牟取利益，危害社會非輕，惟念其因貪慾致罹刑章 ，而販賣之數量非多、所得利益非鉅及犯後坦承販毒犯行， 尚有悔意，以及檢察官請求依刑法第59條減輕其刑後處有期 徒刑9年（按毒品危害防制條例第4條第1項之最低刑度為無 期徒刑，依刑法第59條規定減輕後，應為20年以下15年以上 有期徒刑，檢察官所求處之9年有期徒刑，似為依據修正前 刑法第65條第2項規定所生之誤會。）等一切情狀，分別量 處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑17年，以資 懲儆。
八、扣案海洛因5包（驗餘淨重2.03公克），應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至於鑑驗耗損之海 洛因，既以滅失，無庸為沒收銷燬之宣告；另UTEC牌行動電 話1支（序號000000000000000，門號0000000000號SIM卡1枚 ），係被告所有供本件聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告販賣海洛 因所得9千5百元（如附表所示），應依毒品危害防制條例第 19 條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以
其財產抵償之。至另扣案之已注射針筒5支、夾鍊袋20只， 據被告供述，則為供施用毒品所用之物，無證據證明與本案 販毒有何關連性，自無從宣告沒收。
九、公訴意旨另以：被告意圖營利之犯意，於96年2月間至3月間 ，以行動電話與陳俊欽聯絡約定臺南高農附近等地點後，販 賣第一級毒品海洛因予陳俊欽十餘次，因認被告此部分行為 亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌 。查被告固坦承於上開期間，有多次販賣海洛因予陳俊欽之 行為，證人陳俊欽於偵訊中，復指稱曾向被告購買1、20次 海洛因（偵卷第29頁），然被告於本院審理時，對於實際販 賣予證人陳俊欽之次數已無法記憶，並稱並未像證人陳俊欽 所稱那麼多次；而證人陳俊欽於警詢、偵訊中，對於實際交 易之時間、地點，復均均未能明確敘述；再對照檢察官對被 告實施通訊監察後所得譯文，則於96年2、3月間，僅有如附 表編號3至9所示之7次聯繫交易紀錄，此有前引通訊監聽譯 文（警卷第10至18頁）卷內足憑；此外，本院乃查無其他積 極證據，可認被告於附表所示編號3至9之外，尚有其他販賣 海洛因予證人陳俊欽之行為，公訴意旨所指訴除附表編號3 至9以外販買海洛因予陳俊欽之犯行，要屬無法證明。再查 起訴書就被告之各次販賣海洛因行為，彼此間係屬何種關係 雖未予以詳述，然以公訴人將被告數度販賣海洛因予柯進安 、陳俊欽等人之行為列入同一附表編號中，於具體求刑時， 亦未論及被告販賣之次數，而逕以減輕後之法定最低刑度酌 加等情況觀之，公訴意旨應係本於前述「集合犯」之概念， 以一罪起訴本件被告之數販賣行為，故被告前揭無法證明犯 罪部分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條、第19條第1項，刑法第11條、第47 條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳威龍 法 官 黃欣怡
法 官 吳坤芳
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑雅
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────────────┬────┬─────────┬────┐
│編號│販賣時間 │交易對象│所得金額（新臺幣）│量處刑度│
│ │ │ │ │ │
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│1 │95年12月14日前某日 │柯進安 │1包1000元 │15年 │
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│2 │95年12月25日下午6時50分許 │柯進安 │1包1000元 │15年 │
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│3 │96年3月18日下午4時58分許 │陳俊欽 │1包1000元 │15年 │
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│4 │96年3月19日下午2時08分許 │陳俊欽 │1包500元 │15年 │
│ │ │ │ │ │
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│5 │96年3月19日晚間9時52分許 │陳俊欽 │1包500元 │15年 │
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│6 │96年3月20日下午2時57分許 │陳俊欽 │1包1000元 │15年 │
│ │ │ │ │ │
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│7 │96年3月20日晚間6時26分許 │陳俊欽 │1包1000元 │15年 │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────────┼────┼─────────┼────┤
│8 │96年3月21日晚間9時18分許 │陳俊欽 │1包1500元 │15年 │
│ │ │ │ │ │
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│9 │96年3月23日下午1時11分許 │陳俊欽 │1包1000元 │15年 │
│ │ │ │ │ │
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│10 │96年3月25日晚間7時48分許 │汪信宏 │1包1000元 │15年 │
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