臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第1112號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 方祺勝
（另案在臺灣臺南監獄執行中）
選任辯護人 卓平仲律師
被 告 甲○○
1
（另案在臺灣臺南監獄臺南分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第8646
號）、移送併辦（95年度偵字第10840號）及追加起訴（96年度
偵字第2366、2367、2368號），本院判決如下：
主 文
方祺勝共同連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案之料理刀壹把、刀子壹把、手銬壹付、彈匣壹個、子彈及彈頭各壹顆均沒收。甲○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年。扣案之Ｔ型扳手壹支、料理刀壹把、手銬壹付、彈匣壹個、子彈及彈頭各壹顆均沒收。
事 實
一、甲○○與官家宏（經本院發布通緝中，俟到案後另行審結） 二人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國九十 五年一月九日上午十時許，由一名真實姓名、年籍均不詳， 綽號「阿忠」之成年男子駕車搭載前往臺南縣永康市○○路 一二八巷十六號，甲○○前雇主鄭坤祥所開設之品嵐精品科 技有限公司，俟該名綽號「阿忠」之成年男子先行離去後， 甲○○即持其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性之Ｔ型扳手一支破壞鐵捲門上之鑰匙孔打 開鐵捲門後（毀損部分未據告訴），與官家宏一同入內搜括 財物，並竊得鄭坤祥、陳坤成、姜士彬、丙○○、胡家榮所 有之金融卡五張、存摺五本及鄭坤祥所有之發票二本、房屋 所有權狀二張、現金新臺幣（下同）二十三萬元等物。嗣甲 ○○與官家宏二人見丙○○將其玉山銀行金融卡密碼寫在存 摺上，乃於九十五年一月七日凌晨一時九分十三秒至同日一 時十二分二十秒，前往設於臺南市○○路上之復華銀行自動 櫃員機，由甲○○將上述金融卡插入自動櫃員機插槽並鍵入 密碼，以此不正方法冒用丙○○名義，使玉山銀行誤信為真 正，而使甲○○自該自動付款設備領取現金五萬元得手。
二、方祺勝（原名方錦泉）於八十四年間曾因違反肅清煙毒條例 等案件，經法院定應執行有期徒刑三年十月確定，於八十六 年三月二十八日假釋出獄，又因違反毒品危害防制條例案件 ，經臺灣高等法院臺南分院以八十九年上訴字第六七一號判 處有期徒刑一年確定，並經撤銷假釋執行殘刑三年一月五日 ，於九十三年五月八日縮刑期滿執行完畢。詎方祺勝仍不知 悔改，竟夥同胡健輝及方志緯二人（胡健輝、方志緯部分由 檢察官另案偵辦中），共同基於意圖為自己不法所有之犯意 聯絡，於九十五年二月一日夜間十一時許，由方祺勝駕駛不 詳車號之自小客車搭載胡健輝及方志緯前往黃昭清位於臺南 縣安定鄉新吉村十一號住處，由方祺勝在車上把風、接應， 並推由胡健輝、方志緯以頭套蒙面，並分持不具殺傷力，惟 客觀上仍足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器 使用之玩具手槍及客觀上足以對人之生命、身體、安全構成 威脅，可供兇器使用之刀子一把，侵入黃昭清上開住處（侵 入住宅部分未據告訴），向黃昭清及其家人恫稱：「都不要 動，把全部的錢拿出來！」，致黃昭清及其家人均不能抗拒 後，取走黃昭清及其家人住處內之現金計十一萬元及金戒指 、金項鍊等財物，得手後，隨即由方祺勝接應駕車逃離現場 。
三、方祺勝復承上開強盜之概括犯意，與胡健輝、方志緯及官家 宏三人（胡建輝、方志緯部分由檢察官另案偵辦中，官家宏 部分則經本院發布通緝中，俟到案後另行審結），共同基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年二月六日夜間 九時許，由方祺勝駕駛不詳車號之自小客車搭載胡健輝、方 志緯及官家宏前往徐秉堂位於臺南縣安定鄉六塊厝十七之十 六號住處，由方祺勝在車上把風、接應，並推由胡健輝、方 志緯及官家宏以頭套蒙面，並分持不具殺傷力，惟客觀上仍 足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之玩 具手槍一把及客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅 ，可供兇器使用之刀子等物下車，進入徐秉堂上開住處騎樓 （侵入住宅部分未據告訴），對在該處泡茶、聊天之徐秉堂 、徐秉川、徐炎山、徐梁月桂等人喝令稱：「將手舉高，把 錢拿出來！」，致徐秉堂等在場之人均不能抗拒後，取走在 場人之現金計十五萬元及手錶等財物，得手後，隨即由方祺 勝接應駕車逃離現場。
四、方祺勝復承上開強盜之概括犯意，並與甲○○及官家宏二人 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議強盜「真正 讚金爐、鐵桶環保回收場」負責人黃仟萬之財物，嗣三人隨 即於九十五年二月十三日凌晨二時許，先由官家宏以公用電
話聯繫黃仟萬佯稱欲持紅銅前往販售，再由方祺勝駕駛車牌 號碼一一七二－ＫＢ號自小客車搭載甲○○及官家宏二人至 臺南縣永康市○○街二五一號前，由官家宏持客觀上足以對 人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之老虎鉗一把 ，下車竊取湯文章停放在路邊之車牌號碼六Ｍ－○四一○號 自小客車車牌二面，並將該二面車牌以雙面膠黏貼於方祺勝 所駕駛之上開自小客車之車牌上，以掩人耳目。其後，三人 隨即駕車前往「真正讚金爐、鐵桶環保回收場」，並於抵達 前，由官家宏再次以公用電話與黃仟萬確認。嗣於九十五年 二月十三日凌晨三時許，三人抵達上址後，甲○○即攜帶不 具殺傷力，惟客觀上仍足以對人之生命、身體、安全構成威 脅，具有危險性，可供兇器使用之改造玩具手槍一把及手銬 一付下車，上前詢問黃仟萬紅銅之價格，官家宏、方祺勝亦 隨後穿戴頭套，並分持客觀上足以對人之生命、身體、安全 構成威脅，具有危險性之料理刀及棍棒下車，黃仟萬見狀欲 往回逃跑，甲○○為威嚇黃仟萬，乃基於傷害之故意，持上 開改造手槍朝黃仟萬射擊一槍，惟因彈頭卡在黃仟萬所穿之 外套內，故未傷及黃仟萬，方祺勝則上前持棍棒毆打黃仟萬 ，致黃仟萬頭部受傷（傷害部分未據告訴），甲○○並趁亂 持手槍抵住黃仟萬頭部，復持手銬銬住黃仟萬之右手，脅迫 黃仟萬交出財物，致黃仟萬不能抗拒，而供出其現金放置在 休憩用之貨車廂中，隨後方祺勝、甲○○即將黃仟萬押往貨 車廂外，由官家宏進入貨車廂中取走黃仟萬之皮包一只（內 有現金四萬餘元、諾基亞行動電話一支、身分證、健保卡及 玉山銀行提款卡各一張等物），得手後，三人隨即駕車逃逸 。並於九十五年二月十三日凌晨三時二十三分二十九秒，前 往臺南縣永康市附近銀行，推由官家宏將黃仟萬之前開玉山 銀行提款卡插入自動櫃員機插槽並鍵入密碼，以此不正方法 冒用黃仟萬名義，自該自動付款設備領取現金一千元得手。 嗣經黃仟萬報警，為警在黃仟萬經營之上開資源回收場扣得 所遺留之料理刀一把、彈匣一個（內有土造子彈一顆）及彈 頭一顆。嗣因甲○○另涉及毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀 械管制條例等案件，遭警方上線監聽甲○○所使用之行動電 話後，發現甲○○涉嫌夥同方祺勝及官家宏犯下黃仟萬遭強 盜案件，經警借提甲○○及官家宏到案說明後，因而查獲上 情。
五、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴、移送本院併案審理及追加起訴。 理 由
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項 亦定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人 於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然各該證人於警詢中之陳 述均出於自由意思為之，且陳述之時點較接近於事實發生之 時點，陳述之內容係其等親自見聞之事，亦無不法取供之情 形，是以其等於警詢陳述當時之客觀情況具有較可信之特別 情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要，亦應認有證據能 力。況被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同 意下列被告以外之人所為之陳述，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，並無顯有不可信及違法不當之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，前揭證據資料均應 例外認定有證據能力，合先說明。
二、訊據被告方祺勝、甲○○對於上揭竊盜及強盜等犯罪事實均 坦承不諱，核與證人即被害人鄭坤祥、丙○○、湯文章、黃 仟萬、黃昭清、徐秉堂分別於警詢及偵查時證述遭竊及強盜 之情節相符，復與共犯官家宏及方志緯分別於警詢及偵查中 所述之情節大致相符，此外，並有監視錄影翻拍照片（警卷 一第十七頁）、臺南縣警察局永康分局鹽行派出所受理各類 案件紀錄表（警卷一第二十七頁）、汽機車失竊號牌二面現 場圖及現場訪查勘查圖（警卷一第二十八頁）、車輛車牌失 竊作業查詢系統（警卷一第二十九頁）、刑案現場照片（警 卷一第三十二至三十三頁）、永康分局刑案現場勘查卷（警 卷三第九十二至一○三頁）、現場照片（警卷三第一○九至 一一六頁）、通聯調閱查詢單（警卷三第一二○至一二一頁 ）、臺南市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 （偵卷一第十二至十四頁）、玉山銀行綜存戶交易資料查詢 單（偵卷一第三十頁）、扣押物品清單（偵卷一第四十七之 一頁）、刑案現場照片（偵卷一第五十四至五十五頁）、偵 查報告（偵卷一第九十三至九十四頁）、通聯紀錄（偵卷一 第一○四頁）、內政部警政署刑事警察局九十五年二月二十 四日刑鑑字第○九五○○二三九六二號槍彈鑑定書（偵卷一 第一四四至一四六頁）、扣押物品清單（偵卷二第四頁）、 監視錄影翻拍照片（偵卷二第四十頁）、玉山銀行綜存戶交 易資料查詢單（偵卷二第四十九頁）、玉山銀行臺南分行九
十五年七月四日函（偵卷二第六十一至七十頁）、扣押物品 清單（偵卷五第四十三至四十四頁、本院卷第三十五頁）、 玉山銀行永康分行九十五年九月一日函（本院卷第四十七至 四十七之一頁）在卷；及被告甲○○所有之Ｔ型扳手一支、 彈匣一個、子彈、彈頭各一顆、料理刀一把（扣押書誤載為 開山刀）、鞋子一隻，及同案被告官家宏所有之刀子一把、 手銬一付等扣案可資佐證，足認被告方祺勝、甲○○前開自 白確與事實相符，而堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯 行均堪認定，自應依法論科。
三、新舊法比較部分：
查被告行為後，刑法業於九十四年一月七日經立法院修正三 讀通過，於九十四年二月二日經總統公布，並於九十五年七 月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律 適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規 定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之 問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕 」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情 形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比 較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議 參照）。本案涉及法律變更之部分如下：
(一)被告行為後，刑法第二十八條規定業已修正，修正施行前刑 法第二十八條乃規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯」，而修正施行後同條文僅將「實施」修正為「實 行」，考之修正條文立法理由說明，其主要目的係在排除僅 參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能 ，就此而言，修正施行後刑法第二十八條之規定已較修正前 之規定限縮共同正犯成立之範圍，然本件被告所為之犯行， 非屬陰謀、預備共同正犯，適用新舊法之結果，修正後之規 定並非較有利於正犯，因此，依刑法第二條第一項前段之規 定，仍應適用修正前之規定。
(二)刑法第四十七條亦經修正，修正後刑法第四十七條第一項規 定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之 一。」，此與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執 行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一。」規定有所不同，亦即修正後刑法關於累犯之規定，
其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，而舊法 該條之規定並未區分行為人故意或過失。本案被告方祺勝前 有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，其前受有期徒刑之 執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不 論依新舊法規定，均應論以累犯，修正後之規定，對於被告 方祺勝並未較有利，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應 適用修正前之規定。
(三)刑法第五十五條關於牽連犯之規定業已刪除，是被告犯後法 律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之如事實欄四所示 之加重竊盜、加重強盜與違法由自動付款設備取得他人之物 等罪間，依修正前刑法第五十五條之規定，為牽連犯，應從 一重之加重強盜罪論處，而依修正後之刑法，並無牽連犯之 規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其 刑度顯較修正前應依刑法第五十五條規定從一重之加重強盜 罪為重，經比較新舊法結果，以行為時之規定較有利於被告 ，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前之刑法第 五十五條牽連犯之規定，從一重論以加重強盜罪。(四)刑法第五十六條連續犯之規定亦經刪除，此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，合先敘明。而本案被告所犯之加重竊盜、加重強 盜及違法由自動付款設備取得他人之物等罪，依行為時之舊 法，成立連續犯，僅論以一罪，並加重其刑至二分之一；而 依裁判時之新法，被告上開多次犯行，即須分別予以分論併 罰，是比較新、舊法之結果，顯然舊法比依新法規定應將各 該罪之數次行為分論併罰之結果為輕，以修正前刑法較有利 於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前刑法 第五十六條規定，以連續犯論處。
四、查被告方祺勝、甲○○與共犯官家宏、方志緯、胡健輝持以 竊取或強盜財物之Ｔ型扳手、老虎鉗、刀子、棍棒、手銬、 玩具手槍或改造玩具手槍等物，客觀上均具有危險性，能對 人之生命、身體、安全造成威脅，壓制被害人之自由意志， 至使被害人心生畏懼達無法抗拒之程度，自屬刑法第三百二 十一條第一項第三款所稱之兇器。再按附加於鐵門上之「掛 鎖」，其鎖應屬安全設備，若係鑲在鐵門上之鎖，該鎖即構 成門之一部，加以毀壞，則應認係毀壞門扇（最高法院八十 五年度臺上字第五四三三號判例要旨參照）。又刑法上所謂 結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言，把風 行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍 內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內 （最高法院七十二年度臺上字第三二○一號刑事判決要旨參
照）。是核被告甲○○如事實欄一所為，分別係犯刑法第三 百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜 罪及同法第三百三十九條之二第一項之違法由自動付款設備 取得他人之物罪；被告方祺勝如事實欄二、三所為，均係犯 刑法第三百三十條第一項、同法第三百二十一條第一項第一 款、第三款、第四款之加重強盜罪；另被告方祺勝、甲○○ 如事實欄四所為，分別係犯刑法第三百二十一條第一項第三 款、第四款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪、同法第三百三 十條第一項、同法第三百二十一條第一項第三款、第四款之 加重強盜罪及同法第三百三十九條之二第一項之違法由自動 付款設備取得他人之物罪。被告方祺勝、甲○○分別與共犯 官家宏或共犯胡健輝、方志緯等人間，就上揭加重竊盜、加 重強盜及違法由自動付款設備取得他人之物犯行，分別有犯 意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告方祺勝所犯如事 實欄二、三、四所載之加重強盜犯行；及被告甲○○所犯如 事實欄一、四所載之加重竊盜與違法由自動付款設備取得他 人之物犯行，均時間密接，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名 ，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條之連 續犯規定，各論以一罪，並各依法加重其刑。被告方祺勝、 甲○○與共犯官家宏如事實欄四所載之加重竊盜、加重強盜 及違法由自動付款設備取得他人之物罪間，有方法、目的之 牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定， 從一重以加重強盜罪處斷。再被告方祺勝有如事實欄二所載 之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一 份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七 條之規定遞加重其刑。爰審酌被告方祺勝、甲○○二人犯罪 之動機、目的均係為圖不法私利，其二人攜帶外觀與真槍無 異之改造玩具手槍及具有危險性之刀械強盜他人財物，手段 具有危險性，且嚴重危害社會治安，並對人民之生命、身體 、財產安全構成重大危害，本案更造成被害人黃仟萬受傷， 惡性非輕，並斟酌其二人於本案之參與程度、犯後均坦承犯 行，尚有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資 懲儆。
五、扣案之Ｔ型扳手一支、料理刀一把、彈匣一個、子彈及彈頭 各一顆等物，為被告甲○○所有；另扣案之刀子一把及手銬 一付等物則為共犯官家宏所有，分別犯前開加重竊盜或加重 強盜罪所用之物，各應依刑法第三十八條第一項第二款規定 宣告沒收。至於扣案之鞋子一支，僅係被告甲○○平時穿著 之物，並非供犯罪所用之物；再被告方祺勝、甲○○及共犯
官家宏等人持以竊取被害人湯文章車牌二面所用之老虎鉗一 把及被告甲○○犯如事實欄四所載及被告方祺勝犯如事實欄 二、三、四所載之強盜犯行所持之玩具手槍或改造玩具手槍 均未扣案，復無證據證明各該玩具手槍或改造玩具手槍為違 禁物，為免執行困難，故不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條（修正前）、第五十六條（修正前）、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第三百三十條第一項、第三百三十九條之二第一項、第五十五條（修正前）、第四十七條（修正前）、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗 法 官 黃莉莉
法 官 孫淑玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬愛君
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。