臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度簡上字第423號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院96年度簡字第2401
號中華民國96年7月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第6681號），提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改用通常程序審
理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決書意旨略以：被告甲○○基於販賣含有猥褻聲 音、影像光碟之概括犯意，自民國96年4月起，在台南縣麻 豆鎮○○路○段42之1號，以每片新台幣（下同）80元之價 格，多次販賣含色情內容之猥褻色情光碟予不特定之顧客， 迄同年4月16日，為警於上址當場查獲，並扣得色情光碟30 片，因認被告涉係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪嫌 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，此刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一 程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定 （此最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦可資參照）。 又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法 ，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（此最高法院92年台上字第 128號判例意旨可資參照）。
三、聲請簡易判決處刑意旨認為被告涉犯妨害風化罪嫌，無非以 被告於警、偵訊時之部分供述，及扣案色情光碟30片等物， 以及檢察官經勘驗翻拍照片，認其內容均有暴露人體三點及 性交之畫面，客觀上足以刺激或滿足性慾，並足以引起一般 人羞恥及厭惡感等，為其主要論據。惟訊據被告對於其自96 年4月起，因真實姓名、年齡不詳之業務員兜售，而販入色 情光碟多片，並在其所開設之「戰神情趣用品店」（址設於
台南縣麻豆鎮○○路○段42之1號），販售予前來消費之顧 客，或作為店內週年慶活動之贈品，以及其明知這些光碟內 容含有暴露人體三點及性交等畫面，客觀上足以刺激或滿足 性慾等情均不爭執，然堅決否認有何妨害風化犯行，辯稱： 現今社會色情光碟隨處可得，伊僅是供有需求之成年人觀賞 ，有助於增進夫妻感情，促進生育率，不知為何構成違法行 為，且本件色情光碟數量非多，若法院仍認構成犯罪，亦希 望從輕發落等語。
四、本判決所引用據以認定事實之各項證據，均經檢察官及被告 於審理中同意作為證據，本院審酌各項證據作成情形，認以 之為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定， 均得作為證據，合先敘明。
五、被告對於其於96年4月起，因真實姓名、年齡不詳之業務員 兜售，而販入色情光碟多片，並在其所開設之「戰神情趣用 品店」（址設於台南縣麻豆鎮○○路○段42之1號），販售 予前來消費之顧客，或作為店內週年慶活動之贈品，以及其 明知這些光碟內容含有暴露人體三點及性交等畫面，客觀上 足以刺激或滿足性慾等情均不爭執，並有搜索、扣押筆錄、 以及現場狀況照片8張等在卷可稽，此外，復有上開光碟30 片扣案可資佐證。而上開扣案之光碟經檢察官勘驗後，確均 有暴露人體三點及性交之畫面，此亦有翻拍照片120張等在 卷可參，應堪信為真實。
六、故本件主要爭執要旨乃係被告於其前開所經營之戰神情趣用 品店販賣或散布之扣案色情光碟片，是否確屬於刑法第235 條第1項之「猥褻物品」？經查：
(一)刑法第235條第1項在刑法體系中，向來是爭議頻仍之條文， 一方面是因在特別強調「罪刑法定主義」之刑法中，添加了 如「猥褻」此類抽象的評價性不確定法律概念，一方面是隨 著時代及社會進步、普遍價值與觀念亦逐漸改變，於制定刑 法之民國初年所講求「男女授受不親之禮教觀念」，到今日 女人甚至可以拋頭露面上街頭遊行並吶喊爭取要「性高潮及 性自主」，刑法第235條第1項所稱之「猥褻」概念定義，必 然是不可同日而語，惟此更將使前開不確定法律概念變得更 加不確定。故認此條文乃違反明確性原則及其他原因違憲而 聲請憲法解釋者不乏其人，惟據我國釋憲機關即大法官會議 最近一次於95年10月26日之解釋中，仍認刑法第235條規定 所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖係屬評價性之不確 定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾， 其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且 須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有
礙於社會風化者為限（本院釋字第407號解釋參照），其意 義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由 司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背（此司法院 大法官釋字第617號解釋文參照），在此前提之下肯認刑法 第235條尚非違憲，然亦已經於解釋文及解釋理由書中明白 地揭示，該需以刑罰加以管制流通之「猥褻物品」中之「猥 褻」構成要件，因係屬評價性之不確定法律概念，故須透過 「司法審查」來加以確認，而法官在從事實際個案之審判時 ，即應依該解釋意旨，衡酌具體案情，並考量社會發展及風 俗變異，來判斷何謂社會多數人所能普遍認同之性觀念或性 道德感情，以具體判斷個別案件是否已達猥褻而應予處罰之 程度，此外，法官在個案中區辨何種物品是屬於憲法允許以 刑法處罰並限制流通之「猥褻物品」，亦非可恣意為之，仍 應依前揭解釋文之本旨，回歸到憲法保障基本權利之精神及 比例原則等探求之。
(二)再按憲法第11條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見 之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性 言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦 應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出 版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及 限制之準則，國家於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得 以法律明確規定對之予以適當之限制.... 為維持男女生活 中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範 ，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原 則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自 由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得 以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感 情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者 ，予以保障（此司法院大法官釋字第617號解釋文參照）。 是可知任何「與性有關」之言論、出版、圖畫、聲音、影像 或其他之資訊或物品，倘若不主觀地附加任何道德評價或意 識型態於其上，基本上，當然仍係屬於憲法第11條所保障之 一種言論或表現之創作形式，為確保對性言論之表現自由與 性資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機 會，則此類「與性有關」之言論、出版、圖畫、聲音、影像 或其他之資訊或物品之流通以及傳播，不問是否出於營利之 目的，原則上當然需予以尊重及保障。除非在有積極具體之 證據下，可認定該些「與性有關」之言論、出版、圖畫、聲 音、影像或其他之資訊或物品，符合憲法第23條所規範之情 形，如為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序
或增進公共利益所必要等情形時，例外地，始可認定是憲法 容忍得限制其言論及表現自由，並得以法律加以處罰之「猥 褻物品」。
(三)此類情形，釋憲機關舉例，包括①對含有暴力、性虐待或人 獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物 品為傳布，或②對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一 般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品 ，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之 行為（司法院大法官釋字第617號解釋參照），故反面觀之 ，倘行為人僅是單純地散布或流通，以挑動、刺激、或滿足 性慾為目的而創作之「與性有關」之言論、出版、圖畫、聲 音、影像或其他之資訊或物品，無論是以暗示、影射、描繪 、誇飾之方式呈現，或許不夠道德，或許不符禮教，或許欠 缺藝術美感，或許難登大雅之堂，而只有小眾之市場，惟從 刑法法益侵害觀點言之，如是透過合法經營、且原本就是以 標榜販賣「助性」之情趣物品作為主要營業項目之場所（如 情趣用品店），將前開所稱單純以挑動、刺激或滿足性慾為 目的之此類「與性有關」之言論、出版、圖畫、聲音、影像 或其他之資訊或物品，以販賣或贈送之方式，供給流通予該 些有特定需求之人士，使其得以在公權力無正當理由不得伸 手介入管制之私領域空間（如自家閨房）播放觀看，並最終 地刺激或滿足該等人之性慾，此並無侵害到任何人之法益， 對自己亦未必有害，甚且可幫助或提供民眾有正常之宣洩性 慾之管道，亦非無促進自我實現、或維護人性尊嚴之意義， 甚或從生物學角度而言，更有助益種族繁衍綿延，繼社會宇 宙繼起之生命意涵，是故倘僅單純地以上開方式流通以挑動 、刺激或滿足性慾為目的之「與性有關」言論、出版、圖畫 、聲音、影像或其他之資訊或物品，是否確已造成妨礙他人 自由、或造成緊急危難、或有害社會秩序、或違背公共利益 ，且已有動用刑罰加以處罰之必要性存在，實值深思。退萬 步言，倘率以認為只要是「會刺激或滿足性慾之色情資訊或 物品」即必然等同於「已足以引起一般人羞恥及厭惡感」， 並認當然構成「猥褻物品」，而不再去深論闡釋該與性有關 之資訊、物品究竟有無、或者如何令一般人，感覺不堪呈現 於眾或不能忍受而排拒，以及如何侵害性的道德感情，有礙 於社會風化，此舉無異將刑法道德化，或以刑罰強制手段將 少數特定偏狹、潔癖、或偽善之「禁慾」道德觀（註：亦即 本院認為禁慾之道德觀並非社會多數人均已經普遍認同之性 觀念或性道德感情）加諸於所有人身上，並使刑法第235條 徒具促進善良風俗之名，行嚴格檢查、管制人民有關於性言
論及思想表達自由之實，乃與憲法明文以及釋憲機關之解釋 文有悖。
(四)且在憲法所保障之被告不自證己罪此一基本權利宣示下，本 即只在檢察官能夠提出積極具體之事證，證明哪些「與性有 關」之言論、出版、圖畫、聲音、影像或其他之資訊或物品 ，確實有何含暴力、性虐待或人獸性交存在，且並無藝術性 、醫學性或教育性之價值存在，或者哪些「與性有關」之言 論、出版、圖畫、聲音、影像或其他之資訊或物品，並非只 有客觀上刺激或滿足性慾而已，還將會如何地引起普通一般 人之羞恥或厭惡感，如何地令一般人感覺不堪呈現於眾或不 能忍受而排拒，且性的道德感情如何地遭受侵害，社會風化 如何地遭受妨害，此外，舉證之高度尚必須顯然超越一般人 合理懷疑之程度，始足該當，否則，依據刑事法律上「無罪 推定原則」及「嚴格證明原則」，自應為被告有利之認定無 疑。
(五)經查：本件扣案之色情光碟片，雖確有許多特意強調、暴露 人體三點器官、或具體描繪性行為過程之聲音、影像，且經 被告坦承是提供予前來其所經營之情趣用品店購物消費之客 人帶回家觀賞，可知應係為了刺激及滿足該些客人之性慾所 用，是客觀上，上開扣案之色情光碟應係屬於呈現「與性有 關」之聲音、影像之物品無疑。基本上，亦是憲法第11條所 保障之一種言論及表現之創作形式，不問是否出於營利之目 的而流通，原則上當然需予以尊重及保障。且從翻拍照片所 顯示之前開扣案光碟之內容與畫面，並未顯現有包含任何暴 力、性虐待或人獸性交之畫面，此外，本院審酌目前之社會 發展及風俗乃屬兩性平等、開放、自主、及強調多元價值， 故認常到情趣用品店消費之一般成年男女（註：本件並無任 何積極具體事證足認被告有將該些光碟散布或販賣予未成年 人）亦屬社會普通之人，以其標準之認知判斷，該些翻拍照 片所顯示之光碟內容畫面，應僅為普通、或略帶戲劇化、強 調誇張之手法，去刻意展現男女交歡時，互相挑逗、愛撫、 乃至性器官接合之行為、姿勢、舉動、表情或言語，以求強 化感官上之刺激、以最終滿足性慾為目的而已，而檢察官亦 未能舉出任何積極具體之事證，證明該些暴露人體三點器官 及描繪性交之內容並非客觀上單純地刺激或滿足性慾而已， 還將如何會引起普通一般人羞恥或厭惡感，或令一般人如何 感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，以及如何地侵害性的 道德感情並有礙於社會風化，故本件被告於其所經營之情趣 用品店販賣或散布之扣案色情光碟片，是否確屬於刑法第 235 條第1項之「猥褻物品」，自尚屬有疑，依前揭法律及
實務見解，被告所散佈、販賣之色情光碟既尚未能舉證已達 猥褻物品之程度，應屬不罰之行為。此外，本院復查無其他 積極證據足以證明被告確有公訴人所指之販賣猥褻物品之犯 行，本件被告之行為既屬不能證明或不罰，本院自應依法諭 知被告無罪之判決。
七、原審未斟酌上情，遽爾認定被告係犯刑法第235條第1項之販 賣猥褻物品罪，而為被告有罪之判決，顯有未當，被告上訴 意旨為有理由，自應由本院將原判決撤銷，惟因原審有刑事 訴訟法第451條之1第4項第3款情形，依同法第452條之規定 ，自應由本院適用第一審之通常程序，改諭知被告無罪之判 決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第 452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決 如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日 刑事第十庭審判長法 官 陳欽賢 法 官 陳賢德
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許悉愛中 華 民 國 96 年 11 月 22 日