最高法院民事判決 八十六年度台上字第六○三號
上 訴 人 乙○○○
訴訟代理人 孔 褔 平律師
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 尤 挹 華律師
蔡 進 清律師
右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，兩造對於中華民國八十四年十一月二十七日
臺灣高等法院高雄分院第二審判決(八十三年度重上字第八三號)，各自提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人乙○○○主張：按金錢消費借貸契約為要物契約，除須雙方當事人意思合致外，並須金錢之交付始生效力。伊僅委託訴外人張翠桃以系爭座落屏東縣恆春鎮○○○段一二九地號土地面積○‧三七一公頃，與同段一二九之一地號土地面積○‧二五五七公頃及其地上建物門牌恆春鎮○○路○段三八五號本國式加強磚造自用農舍平房乙棟全部做為共同擔保，代覓金主借款新臺幣（下同）五百萬元。詎張翠桃竟持以向對造上訴人甲○○設定四千五百萬元之扺押權，且迄今甲○○並無分文款項交付與伊，甲○○對伊之該抵押債權自屬不存在等情，求為確認兩造間上開抵押債權四千五百萬元不存在，並塗銷該抵押權登記之判決。（第一審判決確認前開抵押債權超過四百萬元部分不存在，而駁回乙○○○其餘之訴，兩造各就其敗訴部分提起第二審上訴。）
上訴人甲○○則以：系爭債權係張翠桃代理對造上訴人乙○○○承擔張翠桃對訴外人陳庭鴻所負之前欠及欲新借之款項而生，乙○○○既自認對張翠桃授與代理權，依民法第一百零七條之規定，即不得以張翠桃之行為逾越代理權對抗，進而主張系爭扺押權之設定有何瑕疵。又金錢借貸契約固屬要物契約，但乙○○○已在借據及本票上親自簽名並載明當日親收四千二百萬元無訛，豈能諉為未收到伊交付之款項，其訴請確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，顯無理由等語，資為抗辯。原審維持第一審所為確認兩造間抵押債權超過四百萬元部分不存在及駁回乙○○○其餘之訴，無非以：乙○○○主張之事實，已據提出土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、本票影本及郵局存證信函為證，並經證人張翠桃證述在卷，固堪信為真實。惟查系爭抵押債權係乙○○○授權張翠桃代理尋覓金主而設定，而抵押權設定後，甲○○確有交付張翠桃四百萬元，為兩造所不爭。系爭不動產抵押權設定登記所共同擔保之抵押債權四千五百萬元，雖據甲○○提出乙○○○簽章之本票及借據，本票上有乙○○○填寫之金額四千二百萬元，借據上亦有其代理人張翠桃親書「茲收到新台幣肆仟貳佰萬元正」等字樣，惟其中三千萬元係張翠桃未受委託設定系爭抵押權以前原欠陳庭鴻轉向甲○○所借之款，另一千二百萬元則係張翠桃欲新借之款，除甲○○確有交付張翠桃四百萬元外，其餘八百萬元因發現系爭土地一坪不值十幾萬元，於抵押權設定後，甲○○即未再付款各情，業據甲○○自認在卷，核與證人陳庭鴻、張芳瑋、張翠桃、沈美麗之供述相符。從而，系爭抵押權擔保之金額，雖登記為四千五百萬元，惟
實際上甲○○交付乙○○○之代理人張翠桃，僅為四百萬元，而甲○○既曾交付四百萬元與乙○○○之代理人，則無論其代理人有無將該款轉交乙○○○，依前揭說明，在此四百萬元之範圍內，兩造間之抵押債權自應存在，至其餘四千一百萬元，甲○○既未交款與乙○○○或其代理人，其債權即不存在。甲○○雖抗辯張翠桃獲得乙○○○之授權，將張翠桃對陳庭鴻所負之前欠三千多萬元債務由乙○○○承擔，但經乙○○○否認後，甲○○並未能舉證證明兩造間訂有債務承擔之契約，甲○○該項抗辯，應無足採。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，必其擔保之債權所由生之契約已合法終止或解除或以其他原因消滅，無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，依扺押權之從屬性，始應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚有四百萬元未獲清償，業如前述，從而乙○○○訴請塗銷系爭抵押權設定登記，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭抵押權擔保之金額四千五百萬元，其中三千萬元係張翠桃未受委託設定抵押權以前原欠陳庭鴻轉向甲○○所借之款，另一千二百萬元則係張翠桃欲新借之款，甲○○僅交付張翠桃四百萬元，經其自認在卷，而甲○○並未能舉證證明兩造間訂有債務承擔之契約，所為乙○○○承擔張翠桃債務之抗辯不足採，為原審確定之事實。倘甲○○明知借款人係張翠桃非乙○○○，乙○○○復未承擔張翠桃之債務，能否以其曾授權張翠桃代覓金主，遽認兩造間有該四百萬元抵押債權存在，尚非無斟酌之餘地。原審一面認乙○○○曾授權張翠桃代覓金主，系爭抵押權擔保之金額，甲○○自認為張翠桃舊欠及新借款項，乙○○○並未承擔張翠桃之債務；一面又認乙○○○應就甲○○交付與張翠桃之四百萬元借款負債務人之責，其認定事實非無矛盾之處。又甲○○始終抗辯乙○○○承擔張翠桃前欠陳庭鴻轉向甲○○所借之債務，其所舉證人沈美麗亦到庭對於法官所詢：「張翠桃及乙○○○兩人是否表示過要將張翠桃前欠陳庭鴻之三千二百九十二萬七千二百元，由乙○○○承擔，並以系爭土地為擔保？」，答稱：「有，張翠桃有說過土地是她父親所留下，土地設定四千五百萬元，其債務額由她們姊妹自己去商議」等語（見原審卷第八十四頁、八十五頁）。原審就證人上開證言，未敍明何以不足採取之意見，即以甲○○未能舉證證明兩造間訂有債務承擔之契約，而為其不利之判斷，亦有判決理由不備之違法。再者，系爭抵押權登記為「債權額四千五百萬元」，並無「最高限額」字樣，似非最高限額抵押權之設定。原判決認其係最高限額抵押權自有違誤。究竟兩造間有無借款存在？乙○○○是否為承擔張翠桃舊欠之債務而設定系爭抵押權？其金額若干？原審既未審認明晰，本院即無從為法律上之判斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 鄭 三 源
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十九 日