臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第791號
原 告 丙○○
訴訟代理人 李保祿律師
鄭錦堂律師
被 告 甲○○
乙○○
前二人共同
訴訟代理人 楊金順律師
複代理人 游朝義律師
王景暘律師
上列當事人間返還借款事件，本院於九十六年十一月十五日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣玖佰玖拾萬元，及自民國九十六年六月十三日起至清償日止按月息千分之六計算之利息。訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣參佰參拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣玖佰玖拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原請求：㈠被告應給 付原告新臺幣（下同）990萬元及自民國95年6月30日起至清 償日止，按月息千分之六計算之利息。嗣於本院審理中之96 年11月1日言詞辯論期日，減縮上開利息請求自起訴狀繕本 送達之翌日即96年6月13日起算。原告上開訴之聲明之變更 係屬減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，自應准許之 。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：
㈠伊與被告甲○○、訴外人謝進榮於民國91年8月間各出資200 萬元設立華泰醫院，並分別將前開款項匯入謝進榮於台北國 際商業銀行深坑分行之帳戶內，嗣於92年7月10日謝進榮因 故退股，並將伊及被告甲○○出資之400萬元款項匯至被告 甲○○之帳戶，其後伊與被告甲○○決議各增資100萬元， 並由伊為被告甲○○代墊增資款，伊乃於92年12月26日指示 訴外人吳天啟轉帳100萬元至被告甲○○帳戶內，至此被告 甲○○積欠原告100萬元之借款。迄93年2月11日，原告、被
告甲○○、謝進榮及吳天啟簽訂「華泰醫院合夥契約書」， 契約書載明資本額共4000萬元，被告甲○○應出資1200萬元 （占出資額比例30%）、原告出資2000萬元（占出資額比例 50% ）、謝進榮、吳天啟（各占出資額比例10%）各出資400 萬元。故被告甲○○除前開已繳交之300萬元款項外，尚須 出資900萬元，因被告甲○○無力提出上開出資，乃向原告 要求借款。雙方約定由原告將欲交付之借款900萬元直接匯 入台北國際商業銀行深坑分行（現更名為永豐商業銀行深坑 分行）華泰醫院籌備處帳戶內，以該借貸之款項作為投資股 款，被告2人並於同日共同簽立借據、及票面金額1000萬元 之本票乙紙以供擔保，雙方約定以每月30日為計算利息金額 基準日，被告應於3日內將利息匯入原告指定銀行帳戶，若 違約定視同還款到期，應將全部借款一次償還。伊自93年5 月26日起至94年2月2日止分13次陸續匯款3000萬元至台北國 際商業銀行深坑分行帳號：0000000000000華泰醫院籌備處 、及帳號：0000000000000華泰醫院帳戶內（含替被告繳交 之出資款900萬元）。惟被告迄今僅返還本金10萬元，且自 95年5月份起即拒不依約給付利息，則依前開約定，被告自 應一次返還全數借款。為此，提起本件訴訟，請求被告返還 借款。
㈡並聲明：⑴如主文第1項所示；⑵願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被告抗辯以：
㈠原告與被告甲○○於93年2月11日訂立合夥契約，因被告甲 ○○資金不足而向被告借貸金錢，並要求匯入合夥事業帳戶 作為投資之用。然原告自述交付900萬元予被告甲○○之經 過，係自93年5月26日起分13次匯款3000萬元股款至華泰醫 院籌備處設於台北國際商業銀行深坑分行之帳戶內，其中就 原告應代被告甲○○匯入之股款部分，於匯入後於數日內即 又以同數額轉出，其轉出數額用途為何，如並非為華泰醫院 業務上所需而轉出，是否仍屬被告甲○○向原告借貸作為股 款之數額，不無疑義。本於消費借貸契約之要物性，原告苟 欲主張返還借款，自應提出帳戶之匯出款項明細及用途，以 查明原告匯入之款項係供被告甲○○繳交股款之用，且確實 用於合夥事業之上。且縱兩造間有借貸關係存在，原告匯入 款項後又擅自轉出挪用，依民法184條第1項前段、第179 條 之規定，亦得以此主張抵銷。
㈡並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、原告主張其與被告甲○○、謝進榮於91年8月間各出資200萬 元設立華泰醫院，並分別將前開款項匯入謝進榮於台北國際 商業銀行深坑分行之帳戶內，嗣於92年7月10日謝進榮因故 退股，並將原告及被告甲○○出資之400萬元款項匯至被告 甲○○之帳戶，其後其與被告甲○○決議各增資100萬元， 並由原告為被告甲○○代墊增資款，原告乃於92年12月26日 指示訴外人吳天啟轉帳100萬元至被告甲○○帳戶內，是被 告甲○○已積欠原告100萬元之借款。迄93年2月11日，原告 、被告甲○○、謝進榮及吳天啟簽訂「華泰醫院合夥契約書 」，契約書載明資本額共4000萬元，被告甲○○應出資1200 萬元（占出資額比例30%）、原告出資2000萬元（占出資額 比例50%）、謝進榮、吳天啟（各占出資額比例10%）各出資 400萬元。故被告甲○○除前開已繳交之300萬元款項外，尚 須出資 900萬元，因被告甲○○無力提出上開出資，乃向原 告要求借款，並約定由原告將交付之借款 900萬元直接匯入 台北國際商業銀行深坑分行（現更名為永豐商業銀行深坑分 行）華泰醫院籌備處帳戶內。被告2人並於同日簽立借據及 票面金額1000萬元之本票乙紙以供擔保。原告並自93年5 月 26日起至94年2月2日止，陸續匯款3000萬元至台北國際商業 銀行深坑分行帳號：0000000000000華泰醫院籌備處及帳號 ：0000000000000華泰醫院帳戶內等情，業為兩造所不爭執 ，並有原告提出之借據、本票、台北國際商業銀行深坑分行 帳戶往來明細、華泰醫院合夥契約書影本各1份、及匯款單 13紙在卷為憑，從而被告甲○○先後向原告借款100萬元、 及900萬元，且原告就其中100萬元部分業已交付被告等情， 應均堪信為真實。
二、本件爭點乃兩造就系爭900萬元之消費借貸是否已具備要物 性？若是，被告是否得以原告曾私自挪用合夥帳戶之款項為 由主張抵銷？茲說明如下：
㈠按民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類 、品質、數量相同之物返還之契約。」，準此以解，金錢消 費借貸之借用人，負有返還相同數量之金錢予出借人之義務 。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備 之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證責 任。而民法第475條規定，雖於88年4月21日債編修正時刪除 ，基於該條文而制作之最高法院69年台上字第3546號判例亦 於90年4月17日經最高法院第4次民事會議決議刪除，最高法 院決議刪除上開判例，但並非否認消費借貸之要物性，而係 更確認消費借貸契約為要物契約之法律性質。又借據上已載
明收到貸與物者，借用人主張未受交付，應由借用人負舉證 之責任。最高法院54年度台上字第285號著有裁判足參。 ㈡本件依原告提出之系爭借據上所載「茲向丙○○先生借到新 台幣壹仟萬元整，檢附本票一張。另支付利息月利率千分之 六，起息日按匯入台北國際商業銀行深坑分行之金額計算之 。」之文義，已足認定被告於借據中，業已表明收到所貸款 項無誤；再參酌被告甲○○於94年3月16日簽發之切結書中 表明「本人甲○○與丙○○、謝進榮、吳天啟共同投資經營 華泰醫院，原約定資本額新台幣四千萬元整不夠週轉，經合 夥人股東會議決議增資並自九十四年二月份起逐月按個人投 資比例匯入醫院帳戶。」，顯見被告甲○○向原告借款後， 並無合夥人質疑被告並未出資，而僅認渠等4人出資之金額 不足使用，堪認原告業已依約提出被告應付之出資款項匯入 華泰醫院之帳戶甚明。被告固以上開款項部分於匯入後旋即 匯出，用途不明，無法證明係借予被告云云置辯，然衡之原 告既依雙方約定將款項匯入華泰醫院前揭指定帳戶內，其消 費借貸之要物性即已具備，被告本應依約還款。至原告是否 另行挪用華泰醫院帳戶內之款項，乃屬合夥人侵占合夥財產 之問題，與本件消費借貸是否成立無涉。從而原告主張其已 將系爭款項貸與被告甲○○等情，足堪採信。
㈢按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第 三百三十四條定有明文；又按「合夥人出資後，其出資成為 合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產 為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時 ，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。民法第六百六十 八條、第六百八十一條定有明文。查原告與被告甲○○間經 營共同事業之契約，核屬民法第六百六十七條第一項之合夥 關係，殆無疑義，揆諸前開說明，則渠等合夥人出資後，其 出資已成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有， 而被告僅為合夥人之一，縱其所稱原告侵占合夥財產，而對 合夥負有債務屬實，然其以原告對合夥所負之債務，據此主 張抵銷原告對被告個人間之債權，實難認有據。三、按民法第478規定：「借用人應於約定期限內，返還與借用 物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得 隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還 。」，又民法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但 約定利率較高者，仍從其約定利率。」。又票據法第5條規
定：「在票據上簽名者，依票上所載文義負責。二人以上共 同簽名時，應連帶負責。」。連帶債務之成立，以經債務人 明示，或法律有規定者為限。而明示之意思表示，得以契約 或單獨行為為之。被告2人既為系爭債務簽發1000萬元本票 ，為共同發票人，對票款債務，即應連帶負責，其等共同簽 發系爭本票後交付於原告之行為，足認被告對於原告有各負 全部給付責任之意思甚明（最高法院78年度台上字第116號 判決意旨參照）。且觀諸兩造簽立之借據中亦載明：「乙○ ○應在民事訴訟第一審和解或宣判，優先償還本借款，截至 民國94年2月28日前將本借款全部償還。」等情，堪認兩造 於立約當時，即約定被告應對原告負連帶清償責任。從而原 告依消費借貸之法律關係，請求被告連帶給付990萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日即96年6月13日起至清償日止按月利 率千分之6計算之遲延利息，為有理由，應予准許。四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉 證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。五、兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核 均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。參、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟 法第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條。中 華 民 國 96 年 11 月 29 日 民事第五庭 法 官 吳佳薇
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日 書記官 許博為