臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第2857號
原 告 成豐營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 謝佳伯律師
複 代理人 程巧亞律師
被 告 財團法人中華民國對外貿易發展協會
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 王瀅雅律師
上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國96年10月
12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文 。本件原告於96年2月16日起訴請求被告給付原告新臺幣（ 下同）3,519,253元及自93年6月18日起算之法定利息，嗣於 96年10月12日變更聲明增加假執行之聲請，核其所為之追加 合於前開規定，應予准許，合先敘明。
二、原告方面：
㈠原告起訴主張：兩造於民國93年4月30日簽訂工程契約（下 稱系爭契約），約定由原告向被告承攬「台北國際會議中心 廁所更新工程」（下稱系爭工程），詎被告於93年6年17日 依系爭契約第21條第2項之規定，以原告「未能依約開工」 、「施工進度較預定落後20%」為由，片面終止系爭契約， 然被告片面終止系爭契約之舉，經原告提出申訴後，行政院 公共工程委員會（下稱公程會）認定不構成上開終止契約事 由，惟因被告終止系爭契約後業已重新招標，致原告無法繼 續履約，經原告屢次向被告請求核退履約保證金，迄未獲同 意返還，原告為維護權益，不得已乃提出本件訴訟等語，並 聲明：
⒈被告應給付原告3,519,253元及自93年6月18日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告自簽約後，即依約於93年5月5日申報開工，並積極進行 監造建築師所指示之資料送審等相關程序，並辦理與多家廠 商進行報價與議價，被告遲未同意原告召開施工簡報，致系 爭工程無法動工，被告於工程進度資料未加以確認前，逕以
日期比例計算認定進度落後，經公程會採購申訴審議判斷書 認定有違工程慣例而不足採，顯見原告並無施工進度較預定 落後20%以上之違約行為。
⒉依據公程會採購申訴審議判斷書所載，其認定原告就本件工 程並無系爭契約第21條第2項第1款「未能依約開工」之違約 行為，至於被告主張原告未於開工前提出施工計劃書、品管 計劃書及安全計劃書，認原告並未依約開工部分，因原告確 已於93年5月5日申報開工，依約工期亦是自該日起算，至有 無於開工前提出施工計劃書、品管計劃書及安全計劃書，依 工程慣例，並非申報開工之必要前提條件，原告既已申報開 工，在如期完工責任下，縱使開工前之準備作業尚未完備， 但亦不影響業已開工之事實，更何況本件工程於93年4月30 日簽約，依系爭契約第5條第1項之規定，原告應於簽約後5 日內開工，被告於系爭契約未明文規定下，主張原告須於5 日內完成施工計劃書、品管計劃書及安全計劃書並提出於被 告，顯與契約不符，且5日內提出上開計劃書，更係強人所 難，被告以此主張原告未依約開工，實屬無據。 ⒉縱依證人許明義96年9月5日證稱之計算工程進度方式，則觀 諸原告所製作之施工進度表所載，93年5月5日至93年6月6日 期間，本為原告備料及送審時間，而原告於此期間確有進行 備料及送審事宜，是原告進度有所落後，亦應自施工進度表 所載開始施作圍籬工程時即93年6月7日起算，是故，於93年 6月7日開始起算至被告發函終止系爭工程之日止即93年6月 17日，計11日，從而，依被告之計算方式，原告進度落後亦 僅9.16％而已，並未構成系爭契約第21條第2項第3款「施工 進度較預定落後20％以上」之違約行為。
⒊原告承攬系爭工程所交付被告之履約保證金係以擔保承攬債 務之履行為目的，其返還請求權附有停止條件，依兩造所簽 訂系爭工程契約第7條第3項之規定，本件履約保證金應於驗 收合格後退還，自係以不確定事實（即驗收合格）之發生為 退還之期限，而依最高法院94年度台上字第1209號裁判意旨 所示，如該事實已確定不能發生，即應認期限業已屆至。本 件系爭工程既經被告另交由當代營造有限公司（下稱當代公 司）施工完成，原告已確定不能繼續施工，依上開最高法院 裁判意旨所示，自應認該期限已屆至，從而被告終止系爭契 約既不合法有效，被告另將本件工程發包當代營造有限公司 施作，原告對此自無庸負任何損害賠償責任，準此，本件履 約保證金之返還請求權所附之條件既已成就，被告自應返 還履約保證金予原告。
⒋被告主張公程會採購申訴審議判斷書認定原告於⑴履約文件
，確有明顯疏失而導致不獲審查通過；⑵施工安排不佳，導 致未能及早施工，開工長久尚未有實質進度；⑶監造人員未 能專職聘任等等，原告仍不能免除其應負之履約責任等各點 ，均不足構成系爭工程契約第21條第2項第1款及第3款所訂 終止契約之事由，從而，被告實不得依系爭契約第21條第2 項之規定，以其另行發包之差價扣抵原告之履約保證金。 ⒌被告僅提出其自行製作之對照表，即主張其另行發包當代公 司，完工後經建築師查核與發包原告之差價為9,666,445元 ，惟被證13第6頁「陸、雜項配合工程」項次1，被告發包予 當代公司為「廁所搗擺隔間（鏡面不銹鋼立柱＋木作隔板） 」，被告發包予原告之內容為「廁所搗擺隔間（含小便斗隔 板及殘障門）」，二者之施作內容，顯不相同，自無從比較 ，被告以原告「施作數量」為比較基準，再以當代公司「施 作單價」核算，作為比較前後二次發包之差價，顯不足採， 應予扣除，另「陸、雜項配合工程」項次17，被告發包予當 代公司之內容為「亞麻捲簾」，被告發包予原告之內容為「 直立式防焰窗簾」，二者之施作內容，亦不相同，而無從比 較，被告以原告「施作數量」為比較基準，再以當代公司「 施作單價」核算，作為比較前後二次發包之差價，明顯失當 ，應予扣除。
三、被告則抗辯以：
㈠被告於93年3月31日就「台北世界貿易中心展覽大樓二至七 樓廁所更新工程」（下稱世貿展覽大樓工程）與系爭工程同 時公開招標，並於招標公告中載明決標方式為複數決標，即 採用一次投標，分案報價、分案決標之方式辦理，原告當時 乃就上開二項工程均參加投標，且均以最低價得標，兩造乃 於93年4月30日就系爭工程簽訂承攬契約，而依系爭契約第5 條第1款、第2款之約定，原告應於簽約後5日內開工，並提 出開工報告單，且全部工程應於開工後120個日曆天內全部 完工，因此原告依系爭契約之約定，自應於93年5月5日前開 工，然原告並未依約於93年5月5日前開工，系爭工程之監造 單位即訴外人許明義建築師乃於93年5月7日以義字第930507 01號函催告原告儘速依系爭契約規定辦理開工、提送工地人 員名冊及材料送審等相關事宜，嗣被告又於同年月12日以外 展字第9325993292號函促請原告儘速依監造單位之函文辦理 ，然原告遲至93年5月17日始提出工地主任及安全衛生管理 員名冊，其餘資料均無，而所提出之名冊中，亦僅記姓名、 電話，並未依系爭契約第9條第1款之規定檢送相關之學經歷 及證件資料，致自無從認定原告指派之人員是否符合系爭契 約第9條第1款之規定，訴外人許明義建築師遂於同年5月21
日再函請原告補正，其後，原告雖於93年5月25日提出施工 進度表、施工計劃書、品管計劃及工地人員學經歷、相關證 件等，惟前開資料均無法通過監造單位之審核，且依系爭契 約第9條之規定，原告所指派之工地主任及安全衛生管理員 應「專職常任」工地全權代表原告監督、管理一切施工事宜 ，然原告所申報之工地主任及安全衛生管理員卻與其承攬另 件「世貿展覽大樓工程」人員相同，顯不符合系爭契約之約 定，因此監造單位於同年5月27日再度函請原告補正，同時 告知因其遲未提出開工所需相關資料，已嚴重影響工程進度 及品質，嗣監造單位再於同年6月2日限期原告於6月4日前提 出開工所需資料送審，並明確告知原告自5月5日起算工期， 迄至該時已誤29 天，已占總工期進度24.16%，違反系爭契 約第21條之規定，惟原告仍遲至93年6月8日始提送相關資料 ，但其內容仍錯誤百出，所應檢付之資料仍舊付之闕如，至 此，原告已延宕工期達30%以上，是被告乃不得不於同年6月 17日依系爭契約第21條之規定，通知原告終止系爭契約。 ㈡依系爭契約第21條之約定，系爭契約因可歸責於原告之事由 而終止後，經被告自辦或另行招商承辦完工後，應由建築師 查核被告為完成工程所支付之一切費用，如該金額大於原告 依約完成所可得之工程款，原告應將差額賠償被告，被告亦 得由原告繳交之履約保證金內扣除，如上述金額小於原告可 得之工程款，被告始應返還履保證金予原告，惟本件被告將 系爭工程另行招標，由訴外人當代公司完成系爭工程後，經 建築師依約查核計算差額為9, 666,445元，上開差額之查核 依據係以被告與當代公司簽訂之承攬契約所附詳細價目之項 目與單價，逐項依承攬契約所附詳細價目表之項目與單價進 行比對，上開差額經扣除履約保證金3,519,253元後，原告 尚應給付被告之差額為6,147, 192元予被告，是被告無須返 還履約保證金予原告。
㈢被告之監造單位要求原告提出開工資料，包括「工地主任、 勞工安全衛生人員及品管人員學經歷證件資料」、「工程進 度表」、「工程保險單、空污費繳納證明資料」、「施工計 畫書（含施工防護計劃）、「品管計晝書」、「材料送審資 料」等，而原告依約或依工程慣例，均負有提出上開資料之 義務，原告依約應於93年5月5日開工前提出上開資料，惟經 被告之監造單位於93年5月7日、93年5月12日發函催告後， 原告始遲至93年5月17日提出工地主任及安全衛生管理員名 冊，及於93年5月25日提送施工進度表、施工計劃書、品管 計劃書及工地人員學經歷等資料，且上開資料經監造單位即 許明義建築師審查結果，不但資料不全，且與契約有諸多不
符，存有諸多缺漏、錯誤，是原告所提送之開工資料無法通 過開工之審查係可歸責於原告。
㈣被告通知原告終止系爭契約後，即通知原告將依政府採購法 第101條第1項第12款之規定刊登政府採購公報，原告因而向 公程會提出申訴，經公程會審議判斷後，雖將原異議處理結 果撤銷，惟上開採購申訴審議判斷書之判斷理由第5點仍認 原告於履約上確有可歸責事由。況公程會之採購申訴審議判 斷書謂本件計算進度落後之方式有違工程慣例，卻未見該判 斷書說明計算工程進度落後比例之工程慣例為何，故審議判 斷書既否定被告之計算方式，又未說明如何計算本件工程進 進度落後比例，其判斷理由實屬可議。原告就本件爭議於公 程會中亦自承就系爭工程因監造建築師並未完成審核程序， 因此實際上並不可能有工程進度等語，則在現場並無實際工 程進度且無工程進度表之情形下，如不依工程預定施作總日 數與未施工日數比例計算工程進度落後之比例，則契約所定 進度落達20%以上得終止契約之約定豈非形同具文，故此種 說法顯難符合公平原則。
㈣原告主張依其製作之施工進度表所載，其進度落後並未達20 %，惟原告所提出之進度表並未依系爭契約之約定分期分區 ，亦未標示預定施工之廁所編號，全然看不出預定施作之範 圍，故無法通過監造單位之審核，又原告所提出之趕工進度 中，備料及送審之日期為93年5月5日至93年6月6日，長達33 天，然系爭工程施工期限僅有120日，其工期中有27.5%係用 於備料及送審，並不合理，施工進度之安排亦不合理，實際 上亦不可能據以執行，故未得監造單位審核通過，原告所提 出之趕工進度表，先係其在工程進度嚴重落後之情形下，為 應付被告之催促所隨意編製，其內容亂無章法，亦不符合系 爭契約之約定，不能作為施工進度之依據，又原告既未提出 任何符合系爭契約約定之施工進度表，其主張應以進度表作 為計算落後進度之依據，顯然無據，又原告另主張應以預定 進度項目金額與總工程金額之百分比為計算依據，然即使是 原告所提出之趕工進度表亦未標示每項工程之金額，故本件 亦無法適用此種方式，況且，本件原告並未實際進場施作， 以遲延之日數與總工期計算落後進度係有依據且適當之方法 ，是被告依約終止系爭契約，洵屬有據。
㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利益 之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件兩造不爭執之事實：（見本院卷第137頁、第382頁） ㈠兩造確於93年4月30日就系爭工程簽訂系爭工程承攬契約。 ㈡原告已依約繳納3,519,253元之履約保證金予被告。
㈢原告係於93年5月17日簽送工地主任及安全衛生管理員名冊 予被告，迄93年6月17日均未實際進場施工。 ㈣被告依系爭契約第21條第2項第1款、第3款之約定於93年6月 17日以外議字第9328000092號通知被告終止契約，上開通知 業經原告收受。
㈤被告於終止契約後，已將系爭工程另以4,777萬元發包予當 代營造有限公司。
㈥系爭工程由當代營造有限公司完成後，被告所支付之費用與 原告依約完成可得之工程款差價合計為9,666,445元，除廁 所搗擺隔間及亞麻捲簾之差價金額外，原告對其餘工程差價 金額不爭執，被告則同意扣除廁所搗擺隔間及亞麻捲簾之差 價金額。
五、經本院於96年6月26日與兩造整理並協議簡化之爭點為： ㈠原告是否有未能依約開工及施工進度較預定進度落後百分之 20以上，而構成系爭契約第21條第2項第1款、第3款之違約 ？
㈡被告主張依系爭契約第21條之約定，應自原告之履約保證金 扣除9,666,445元是否有據？
㈢原告依民法第179條及第259條之規定請求被告返還履約保證 金是否有據？
六、本院得心證之理由：
㈠本件原告主張係以93年5月17日函提送之施工計劃申報自93 年5月5日開工等語（見本院卷第290頁反面），經查，原告 並未於93年5月5日前向被告提出開工報告單向被告申報開工 乙節，為兩造所不爭執，嗣經兩造所約定之監造單位即許明 義建築師事務所以93年5月7日義字第93050701號函催告原告 應於簽約後5日內辦理開工等情（見本院卷第74頁），原告 始於93年5月17日以93成工展會字第93001號函通知許明義建 築師事務所及被告表示已於93年5月5日申報開工等語，並依 系爭契約第9條檢送工地主任及安全衛生管理員名冊（見本 院卷第76頁），惟依系爭契約第5條第1項約定：「乙方（即 原告）應於簽約後5日內開工，並提出開工報告單。」，第9 條第2項則約定：「乙方應於開工時檢送上述人員（工地主 任及勞工安全衛生人員）之姓名、住址及學經歷等資歷以書 面送建築師同意後轉請甲方（即被告）核備，變更時亦同。 」（見本院卷第67頁反面、第68頁反面），是以依系爭契約 之約定，原告於93年4月30日簽約後5日內應提出開工報告單 ，並檢附工地主任及勞工安全衛生人員之姓名、住址及學經 歷等資歷之書面資料向被告申報開工，始符合開工之約定。 惟經核閱原告於93年5月17日所提出之名冊，僅記載工地主
任為「方高震」、安全衛生管理員為「江文宗」及渠等之連 絡電話（見本院卷第77頁），足見原告並未依約提出開工報 告單，亦未檢附工地主任及安全衛生管理人員之住址及學經 歷等資歷之書面資料而申報開工，顯不符兩造之約定，是被 告所辯原告經建築師通知改善仍未能依約開工等情，尚非無 據。
㈡其次，依系爭契約第19條第1項規定：「本工程之投標須知 、標單、開標紀錄、設計圖樣、施工說明書、勞安保證書及 訂約後經雙方簽認之有關文件均為契約之一部分，雙方應詳 審閱，確實履行。」（見本院卷第71-72頁），而系爭工程 之投標須知第23條規定：「本工程於決標後，得標人應即洽 本會（即被告）及建築師就工程內容、性質、製作工程進度 網狀圖及施工計劃至遲應於開工後二週內辦理完妥，並配合 進度適時修正之，上列圖表製作及施工計劃費用已包括在契 約金額內不另計給。」（見本院卷第65頁正反面），系爭契 約第10條第2項亦規定：「乙方（即原告）應於決標後二週 內提出所有施工詳圖及樣品之送審日程表呈甲方同意後依序 辦理。日程之擬定應考慮給予甲方充分之審查時間，乙方應 考量有足夠之時間進行採購及施工，不致影響工程之進行及 其進度。」（見本院卷第69頁），是依上開約定，本件原告 依約應於決標後二週內提出所有施工詳圖及樣品之送審日程 表，並於開工後二週內提出工程進度網狀圖、施工計劃予被 告。查依招標公告所示，系爭工程係於93年4月23日開標（ 見本院卷第61頁），並決定由原告得標，嗣兩造依投標須知 第22條之規定，於決標後之7日（即93年4月30日）簽訂系爭 契約，此外，依系爭契約第5條第1項之約定，原告應於簽約 後5日內開工，並提出開工報告單等情，業如前述，則依上 開約定，原告應於決標（即93年4月23日）後二週內（即93 年5 月7日前）提出所有施工詳圖及樣品之送審日程表予被 告，暨於開工（即93年5月5日）後二週內（即93年5月19日 前）提出工程進度網狀圖、施工計劃予被告。惟查，本件原 告係經許明義建築師事務所以93年5月21日義字第9305201號 函催告後（見本院卷第78頁），遲至93年5月25日始提出系 爭工程之品管計劃書及工地主任之結業證書，此有93成工展 會字第93003號函附卷可參（見本院卷第170-272頁），經查 ，上開函文雖記載附件包括進度表及施工計劃書，惟被告辯 稱函文附件並未檢附進度表、施工計劃書及勞工安全衛生人 員之學、經歷證件等情，則為原告所不爭，足見原告確未於 兩造所約定之上述期限內提出施工進度表及施工計劃書供被 告審核。被告另辯稱原告係於93年6月8日始以93年6月4日93
成工展會字第93004號函提出施工計劃書及進度表送交監造 單位等情，有上開函文為證（見本院卷第278頁），復為原 告所不爭，則原告依約應於93年5月19日前提出工程進度網 狀圖、施工計劃予被告，已如前述，詎原告竟遲至93年6月8 日始提出上開資料，工程進度顯較約定進度落後。惟兩造並 未於系爭契約明文約定實際開始施工之日期，則依原告所提 出之施工進度表所示，其備料及送審之預定工期為93年5月5 日至93年6月6日，並自93年6月7日開始施作圍籬工程，並於 93年8月16日辦理驗收（見本院卷第285頁），既未逾兩造所 約定120日曆天之工期，被告辯稱原告施工進度之安排並不 合理，即非有據。從而，依原告所提出之施工進度表，縱原 告遲至於93年6月8日始提出施工計劃及進度表而遲延進度1 日，進場施工部分於終止契約時已遲延11日，然合計均未達 施工進度落後20%以上（12日÷120日=10%），是原告主張施 工進度並未較預定進度落後20%以上，應堪採信。 ㈢依系爭契約第21條第2項之約定：「因乙方（即原告）之違 約而終止契約：乙方如有下列任一違約行為，經建築師通知 限期改善而仍未照辦時，．．．甲方（即被告）得不經任何 法律程序，將本工程之一部分或全部收回自另辦或另行招商 承辦：⒈未能依約開工。．．．上述終止本契約之通知送達 後，乙方應即將該部份工程或全部工程停工，．．至本工程 甲方自辦或另行招商承辦完工後，由建築師查核甲方為完成 本工程所支付之一切費用，如該金額大於乙方依約完成可得 之工程款，乙方應將其差額賠償甲方，其金額自保留款內扣 還，如仍有不足，乙方應負責補足，甲方亦得由乙方之履約 保證金內扣抵，．．」（見本院卷第72頁正反面），查被告 已於93年6月17日以外議字第9328000092號函通知原告依系 爭契約第21條第2項第1款、第3款之約定終止系爭契約（見 本院卷第21頁），上開通知業經原告收受，且被告於終止系 爭契約後，已將系爭工程另以4,777萬元發包予訴外人當代 營造有限公司（見本院卷第86-99頁），就建築師查核之工 程差價部分（見本院卷第100-106頁），除廁所搗擺隔間及 亞麻捲簾之差價外，其餘工程差價金額為兩造所不爭執，且 原告確有經建築師通知改善仍未能依約開工之情事，已如前 述，則被告既係因原告之違約而終止系爭契約，並另行招商 發包予當代公司，被告依約即得由履約保證金中扣還工程差 額。次查，原告所爭執之工程差額為第陸項第1項之「廁所 搗擺隔間」及第17項之「亞麻捲簾」，其工程差價分別為當 代公司之工程款增加866,696元及減少3,150元、（見本院卷 第101頁反面、第102頁、第306頁反面），而被告復同意扣
除廁所搗擺隔間及亞麻捲簾之差價金額（見本院卷第315頁 、第382頁反面），則經扣除廁所搗擺隔間之差價，再加計 亞麻捲簾之差價金額後，被告自行招商發包系爭工程完工後 所支付之一切費用與原告依約完成可得之工程款其差額為8, 802,899元（9,666,445元-866,696元+3,150元=8,802,899元 ），經以工程差額與原告所繳納之3,519,253元履約保證金 互相扣抵後，被告辯稱已無須返還履約保證金予原告，自屬 有據。
七、綜上所述，原告依民法第179條及第259條之規定請求被告返 還履約保證金及利息，為無理由，應予駁回。至原告假執行 之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與 判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 96 年 11 月 19 日 民事第二庭 法 官 林欣蓉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 19 日 書記官 黃慧怡
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