最高法院刑事判決 八十六年度台非字第五一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國八十四年十一月六日
第二審確定判決（八十四年度上更㈢字第二五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察
署八十年度偵字第六二二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。判決之理由矛盾者，當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款分別定有明文。依本件原判決事實欄之記載，被告係：以台東縣海端鄉公所技士身分，擔任該鄉○○○○○道工程之監工，並負責估驗計價。明知包商黃振富未依工程合約書規定完成：㈠製作緣石（包括挖方、模板、６０ＰＶＣ管、１：３：６混凝土等）。㈡步道部分混凝土路面伸收（縮）縫。㈢台階及步道即全程工程靠山壁部分約有五百九十公尺１：３：６比例之混凝土施工時未使用模板；竹節式欄干部分，僅有二根橫杆，與合約三根之規定不符。非但未加糾正，責令改善，而於七十九年九月二十七日、十月九日及十一月十九日辦理該工程第一、二、三期估驗計價時，先後製作不實之工程估驗詳細表，呈送該鄉公所不知情之課長、秘書及鄉長核准付款。使黃振富順利領得全部工程進度百分之七十五工程款而未扣除上開有瑕疵或偷工減料部分之工程款，足以生損害於該鄉公所，圖利黃振富新台幣（下同）十八萬七千三百五十五元五角。迨八十一年一月二十一日，海端鄉公所派土木技士劉燿德、兵役科課長林明堂、人事助理員劉榮堂及主計員楊芷筠辦理工程初驗，甲○○『為掩飾上述行為』，仍繪製伸縮縫及緣石均已施工，工程業經於七十九年十二月八日竣工之不實竣工報告，供劉燿德等人初驗。足以生損害於該鄉公所。劉燿德等人依竣工圖前往現場比對，發現並未依工程合約施工而未予通過。為法務部調查局台東縣調查站查悉送辦。可知被告先係制作不實之職務上掌管之『工程估驗詳細表』圖利包商黃振富。迨八十一年一月二十一日，因海端鄉公所派土木技士劉燿德等辦理工程初驗，被告『為掩飾上述行為』，始再繪製伸縮縫及緣石均已施工，工程業經於七十九年十二月八日竣工之不實竣工報告。是其制作不實之『工程估驗詳細表』，在圖利包商；繪製『伸縮縫及緣石均已施工，工程業經於七十九年十二月八日竣工之不實竣工報告』，則係在『掩飾上述圖利包商之行為』。屬於事後之彌縫行為。二者之決意顯非單一。核與刑法第五十六條所定連續犯之構成要件不侔，而為二罪，依法應予分論併罰。原判決理由項下謂其係犯意概括之連續犯，與其所犯圖利罪依牽連犯之例，從一重之圖利罪處斷，揆諸首開說明，顯屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題。故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤。本件原確定判決事實認定被告甲○○為台東縣海端鄉公所財經課技士，為依據法令從事公務之人員，擔任該鄉○○○○○道工程之監工，並負責估驗
計價，竟基於直接圖利之單一故意，於七十九年九月二十七日、十月九日、十一月十九日為該工程辦理第一、二、三期估驗計價之時，明知包商黃振富未依工程合約書規定完成：㈠、製作緣石（包括：挖方、板模、６０ＰＶＣ管，１：３：６混凝土等）。㈡、步道部分混凝土路面伸收（縮）縫。㈢、台階及步道即全程工程，靠山壁部分約有五百九十公尺１：３：６比例之混凝土施工時，未使用板模，竹節式欄杆，部分僅有二根橫杆，與合約三根之規定不符。非但未加以糾正，責令改善，而基於登載不實之概括犯意，先後於上開日期製作不實之職務上所掌管之工程估驗詳細表，呈送該鄉公所不知情之課長、秘書及鄉長核准付款，使黃振富順利領得全部工程進度百分之七十五之工程款共計一百九十九萬五千元，而未扣除上開有瑕疵或偷工減料之工程款，足以生損害於該鄉公所，直接圖利黃振富十八萬七千三百五十五點五元。迨八十一年一月二十一日，海端鄉公所派土木技士劉燿德、兵役課長林明堂、人事助理員劉榮堂及主計員楊芷筠辦理工程初驗，被告為掩飾上述行為，仍基於登載不實之同一概括之犯意，製繪伸縮縫及緣石均已施工，工程業經於七十九年十二月八日竣工之不實竣工報告（含圖面）供劉燿德等人初驗，亦足以生損害於該鄉公所等情，因而論被告連續行使登載不實公文書罪及依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利罪，並依牽連犯從一重處斷。查原判決既認定被告自始即為圖利包商黃振富之犯意，而在其職務上製作之公文書為不實之登載並持以行使，則其據以論斷被告先後行使登載不實之工程估驗詳細表、竣工報告，難謂非自始即在其一個圖利黃振富之預定犯罪計畫以內，基於主觀上始終同一之犯意進行，自難指為矛盾，從而原確定判決就此部分論以連續犯，於法尚無違背。況被告是否基於概括之犯意為之，乃事實認定之範疇。非常上訴意旨，不依原判決所認定之事實為基礎，竟自行謂被告制作不實之工程估驗詳細表與繪製伸縮縫及緣石均已施工，工程業經於七十九年十二月八日竣工之不實竣工報告，二者之決意顯非單一，指摘原判決未予分論併罰為違背法令，即難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十一 日