最高法院民事判決 八十六年度台上字第九八六號
上 訴 人 桃園縣中壢市公所
法定代理人 方力脩
訴訟代理人 張世炎律師
被 上訴 人 吳明德
吳宏德
右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月二十四日台灣高
等法院第二審更審判決(八十五年度上更㈣字第一七五號)，提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊所有坐落桃園縣中壢市○○段○○號如第一審判決附表所示紅色部分土地（下稱系爭土地），與被上訴人之祖父吳錦來所有同市○○段○○○○段○○○○○○○○○○○號土地，雖有交換土地所有權及使用權之意願，但未達成協議，僅止於內部作業程序，與吳錦來間並無任何法律關係存在。嗣吳錦來以買賣為原因將其所有二筆土地移轉登記與其子吳清煥。吳清煥於七十七年三月十三日死亡後由被上訴人繼承，則被上訴人在系爭土地上建屋為無權占有。縱伊與吳錦來間有交換土地使用權之約定，惟依其性質應係互為租賃關係，雙方既無租賃期間之約定，伊即得依民法規定終止該租賃關係。且該交換使用契約係包括被上訴人所有二二二－八、二二一－四號兩筆土地，惟二二二－八號土地自四十九年至七十九年間由伊建築倉庫及放置公告牌使用，竟遭被上訴人占用，拒不交付，即屬違約。又被上訴人於系爭土地上建造違章建築，係供違背法令使用，伊亦得終止租約。契約既經終止，被上訴人占有系爭土地即屬無正當權源等情，求為命被上訴人將系爭土地上房屋拆除，將土地交還與伊之判決（上訴人主張本於伊與被上訴人祖父吳錦來所訂交換土地所有權契約，訴請被上訴人將二二一－四、二二二－八號土地所有權移轉登記與伊之先位之訴部分，經第一審判決其敗訴，並經其撤回第二審上訴，已告確定）。被上訴人則以：上訴人同意以系爭土地與吳錦來所有二二一－四號土地交換使用，上訴人即將該二二一－四號土地供訴外人王球使用，並同意伊之被繼承人吳清煥在系爭土地上建造店舖及住家使用，自有將之作為建築用地之目的，性質上屬基地租賃。上訴人終止租約應受土地法第一百零三條規定之限制等語，資為抗辯。原審審理結果，以：三二號土地為上訴人所有，經被上訴人之父吳清煥於其上如第一審判決附表所示系爭部分建有房屋，嗣由被上訴人繼承使用。另二二一－四、二二二－八號土地原為被上訴人之祖父吳錦來所有，於五十七年間以買賣為原因，登記為吳清煥名義，吳清煥於七十七年三月十三日死亡，由被上訴人繼承，並於七十九年二月十六日辦妥繼承登記，其中二二一－四號土地，目前由王球占用並居住該地上之建物之事實，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、地籍圖影本可稽。查二二一－四、二二二－一一、二二二－八號土地，前屬訴外人吳鴻麟所有，於三十六年七月五日售與吳錦來，並辦畢所有權移轉登記；吳錦來於四十四年間分析財產時，將之分歸吳清煥
、吳煜南平均所有，吳清煥與吳煜南復分配吳清煥管領使用南側二二一－四、二二二－八，及分割後之二二二－一五三號（自二二二－一一號分割而出）三筆土地，吳煜南管領使用北側分割後之二二二－一一號土地，有土地登記簿謄本、分立書及其附件在卷足按，是被上訴人辯稱：二二一－四、二二二－八及分割後二二二－一五三號土地雖於五十七年間始辦理所有權移轉登記與吳清煥，但自四十四年間分析財產時起，已由吳清煥管領使用一節，應屬可取。又吳清煥曾於四十九年八月二十五日，書具申請書提出於上訴人，內載申請事由：「為呈請惠予證明中壢鎮公所傍排水溝確以施設混凝土暗溝並不妨碍排水及阻碍興建事由」，內容為：「查敝人所有地座落中壢鎮興南段中壢老小段地號二二二－一一、二二二－八與貴所座落本鎮石頭段地號三二鄰界暗溝上，於本四十九年八月中旬提出興建店鋪申請，蒙貴所批准交換使用，並現呈府核辦在案。再查該排水溝施設混凝土暗溝年久，並無妨碍排水及建築之情，唯上峯須該項證明文件，在此特呈請鈞座惠予證明，以資興建並美化市容，實為德便」，上訴人之前中壢鎮長於同日以經查證屬實而出具證明，足以證明確有土地交換使用情事。其後二日即四十九年八月二十七日，吳清煥即取得桃園縣政府核發之建築執照，建造之基地為當時尚未分割之二二二－一一號及上訴人所有之三二號土地，有該建築執照及營造執照新建申請書、工程圖足憑。而依營造執照新建申請書之記載，其製作日期為四十九年四月五日，但於同年八月二十七日始提出申請，益見吳清煥早於申請前即有在其管領使用之二二二－一一（即分割後之二二二－一五三）號及系爭土地興建店舖兼住家之意思。亦證被上訴人主張其被繼承人吳清煥與上訴人間，就系爭土地早有交換使用之約定等語，為可採信。該交換土地使用，核其性質應屬互為租賃，為上訴人所不爭。按出租人不以所有權人為必要，故吳清煥於四十九年間以土地使用人身分將二二一－四、二二二－八號土地與上訴人所有三二號土地交換使用，即無不可，縱吳清煥於五十五年七月十日以買賣為原因，自吳錦來取得二二一－四、二二二－八號土地之所有權，亦不影響其於四十九年與上訴人交換土地約定之效力，上訴人自應受其拘束。準此，被上訴人抗辯：伊係基於交換使用準用租賃之法律關係，有權使用系爭土地等語，即屬可採。另吳清煥係於四十九年間在系爭土地上興建房屋，依五十七年六月五日行政院台內字第四四二三號令示「四十八年一月一日至五十七年九月三十日以前竣工之房屋，辦理總登記時，可以不附前述各種文件（指房屋稅捐收據、繳納水電證明文件、建築管理機關發給證明文件）及使用執照，但應附建造執照」，則系爭土地上之房屋雖未辦理保存登記，仍為合法建物。土地法第一百零三條第二款，所稱承租人以基地供違反法令之使用者，係指以基地或基地上之房屋供違反法令之使用者而言，租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上房屋供違反法令之使用。上訴人以被上訴人在系爭土地有違章建築為由，終止租約，應無足取。又被上訴人始終否認曾將二二二－八號土地交付上訴人占有使用，證人楊順照雖證稱：「我在市公所任職已近九年；中壢市○○段○○○○段○○○○○號土地主要供通行使用，上有公告欄及簡陋倉庫放農藥用，在我七十五年到職時即已存在，所以我不知何時蓋的，直到七十九年才拆除。據我以前了解，對該土地有交換使用之事，但只有市公所即當時鎮民代表會同意交換使用的資料，並未過戶。剛才被上訴人提出之照片，我回想當時倉庫及佈告欄是否在二二二－八號土地上，因當時沒有測量過，我也沒有把握是蓋在系爭土地上」、「至於倉庫是否蓋
在二二二－八號土地上並未測量過」、「倉庫是否在二二二－八號土地上因未測量無法確定」等語。原審至現場勘測時，楊順照、彭盛淇雖均證稱佈告欄在倉庫的牆上， 機車 停在佈告欄前可以與騎樓齊，倉庫後面有遮雨棚的停車場等語，與證人劉新才證稱：「我父親是市公所員工，住市公所宿舍，宿舍是在市公所後面，我們常出入市公所，旁邊倉庫的位置應該是在騎樓，進去以後可以停放一部汽車」；證人余春生證稱二二二－八號土地，被上訴人曾借其停放計程車之情節，不盡相符。但稽之二二二－八號土地，曾供停放被上訴人之自用小客車（裕隆青鳥牌），有相片乙紙附卷可證，該相片攝於七十九年十二月一日，當時上訴人之辦公大樓仍未拆除，小客車係停靠於紅磨坊攝影禮服店牆壁旁，並未占用騎樓，及上訴人舊辦公大樓係凸形建築物，上訴人不可能於二二二－八號土地上搭蓋簡陋倉庫，與大樓之凸出部分相平行，致礙觀瞻，上訴人所謂之倉庫，必退縮至後面，不在二二二－八號土地上。故證人劉新才、余春生之證言，較屬可採。而楊順照、彭盛淇所稱僅能停放機車云云，顯係記憶有誤，不可採信。亦足證吳清煥於與上訴人成立交換使用土地之合意後，不曾交付二二二－八號土地與上訴人占有使用，上訴人亦未曾就二二二－八號土地請求交付使用，自不發生被上訴人拒不交付之情形。上訴人以被上訴人給付遲延為由，主張被上訴人違約而終止契約，於法即屬無據。再二二一－四號土地，早已由被上訴人前手吳清煥交付上訴人建屋，借與台灣警備總司令部由其職員王球使用，足見被上訴人並無拒絕交付情事。至其中部分土地，自始即為第三人李國夫占用，嗣於八十一年間，由被上訴人對李國夫取得勝訴判決並強制執行取回，始以矮鐵栓圍起，有最高法院判決書為憑。被上訴人抗辯係為防止攤販占有之無因管理行為，並非拒絕交付上訴人云云，亦屬可信，上訴人主張被上訴人拒絕伊使用二二一－四號土地，違反租賃契約，已終止契約云云，難謂有據。兩造間就系爭土地既有基地租賃契約關係存在，被上訴人占用系爭土地建屋使用，自有正當權源，上訴人本於所有權返還請求權，訴請被上訴人拆屋還地，即非有理，為其心證之所由得。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍執陳詞就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日
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