最高法院民事判決 八十六年度台上字第九六七號
上 訴 人 丁○○
丙○○
陳瑞霞
曾秀枝
被 上訴 人 乙○○
趙雪珍
許美珍
朱文華
楊慧瑄
廖鼎隆
何春森
何春香
張曉雲
甲○○
黃春瑛
共 同
訴訟代理人 方智雄律師
右當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十日
台灣高等法院第二審判決（八十三年度重上字第三四○號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於命上訴人給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：坐落桃園縣八德鄉○○○段五七六、五七七、五七八地號土地面積合計二、七○二‧三三平方公尺（以下稱系爭土地），係上訴人所共有，民國七十九年間，上訴人提供系爭土地與訴外人飛普建設股份有限公司（以下稱飛普公司）合建兩側各為地上十一層，中間為地上十層，地下均為一層之「三元吉第大廈」三棟大樓，總建坪為四、七六一‧四五坪。伊分別為上開房屋及基地之買受人，並分別與飛普公司簽立房屋及停車位預定買賣契約書，與上訴人簽立土地預定買賣契約書。詎訂約後飛普公司及上訴人聲請建造執照時，竟變更設計為地上十一層、十二層、十三層，地下均為二層之三棟大樓，戶數由原一二五戶增至一七一戶，完工之總建坪數增至六、一一六‧四五坪，計增加一、三五五坪，致伊應得之基地持分面積，分別短少如原判決附表一所示。此為不完全給付之債務不履行，已屬給付不能，伊自得解除該給付不能部分之契約，並已於八十三年三月二十一日以書狀繕本送達上訴人，以代解除契約之通知，上訴人自負有回復原狀之義務等情，爰依不當得利之法律關係，求為命上訴人分別返還伊如原判決附表一所示溢收之土地價金及各加計自八十三年一月十二日起算之法定遲延利息之判決（另第一審共同原告張培芝請求上訴人丙○○給付部分，業經第一審判決張培芝敗訴確定在案）。
上訴人則以：伊已依契約內容完全給付，被上訴人無權解除契約，廣告平面圖僅要約
之引誘，並非契約之一部分，三元吉第大廈之總樓地板面積及高度均無變更，伊無擅自變更建造執照增建之情形。伊未溢收價金，並無不當得利，本件亦無不完全給付之適用等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張之前開事實，業據提出設計圖平面圖、房地企劃銷售契約書、賣方簽交江廈公司之保留戶名單、房屋停車位及土地預定買賣合約書、存證信函、收據、建物登記謄本、飛普公司委託江廈公司代銷總坪數表、飛普公司核定銷售房屋建坪停車位及其底價表等影本、現場照片、土地登記簿謄本為證。並經向桃園縣政府工務局調閱飛普公司建造執照卷查明屬實，復經證人即江廈公司負責人黃烱輝、經理陳合佳及桃園縣政府工務局承辦人楊忠政到庭結證在卷，上訴人對上開書證之真正並不爭執，自堪信為真正。查飛普公司與江廈公司所簽之房地企劃銷售契約第一條委託銷售標的物，已明載為系爭土地上「十一層樓房屋，地下室一樓停車位及其基地」，核與兩造及飛普公司分別所簽之房地預定買賣契約書繳款明細表內所載樓別僅至「十一層」相符。證人黃烱輝、陳合佳並均一致證述當初規劃設計至十一樓，並無設計十二、十三樓，迄江廈公司代為銷售完畢後，建照尚未申請核准等語。另調閱之建造執照卷內所附由飛普公司出具之切結書已明載該公司擬於系爭土地上興建地上十一層地下二層三棟，同卷內上訴人立具之土地使用同意書，亦記載飛普公司擬建築十一層建物三棟，核與同卷內之建照申請書原已明載所建造之「地上十一層、地下二層」之情形相符。足證被上訴人簽約購買系爭房地時，上開建照尚未核准發給，且當時所售之三元吉第大廈並無十二、十三層樓之設計甚明。江廈公司於受託銷售期間所設計規劃之廣告平面圖，係經上訴人及飛普公司認可後，曾向被上訴人出示並說明，客戶訂立房屋預定買賣契約書時，亦依該平面圖之坪數記載等情，業經證人黃烱輝結證在卷。被上訴人因相信該平面圖之坪數才決定簽約訂購，則該圖所示房屋面積、公共面積及房屋格局等項，確已成為買賣雙方合致之意思表示，實已成為買賣契約之一部分，上訴人自應受其拘束。被上訴人既同時買受系爭房地，自當以系爭大廈之總戶數及十一、十、十一層為準計算其所應擁有之基地持分面積比例。另依兩造不爭之經飛普公司核定之銷售房屋總建坪數、各樓建坪數、停車位、底價表之記載（一審卷第三宗八七至一○一頁），足見被上訴人購買當時之系爭大廈為地上十一、十、十一層之設計，且總建坪預定為四、七六一‧四五坪。惟系爭大廈於八十年九月九日經核准發給建造執照時，卻載為地上十一、十二、十三層各一棟，計一百七十一戶，面積折合為六、一一六‧四五坪，上訴人及飛普公司於與被上訴人簽約後，確有增加戶數及總樓層面積之情事，殆無可疑。被上訴人依房屋面積之坪數為準計算系爭土地所可分得之面積，亦因而相對減少，此係可歸責於上訴人之事由。上訴人抗辯被上訴人所買土地之持分，均依契約之約定，並無短少等情，不足採信。房屋買受人應負擔購買之房屋基地持分，應依該大樓總建坪與買受人購買房屋建坪之比例計算。本件上訴人與飛普公司預售系爭房地與被上訴人時，其建物之總建坪數預定為四、七六一‧四五坪，依此總建坪數與被上訴人每人購屋之建坪數比例，計算被上訴人每人應分攤之基地持分，並與被上訴人實際登記取得之土地持分比較計算結果，上訴人短少給付與被上訴人之土地面積及計算方式如原判決附表一、二所示。上訴人所短少給付與被上訴人之土地面積，已由所增建之房屋之他所有人取得，不能再給付被上訴人，被上訴人自得依不完全給付之債務不履行規定
，行使權利。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，依民法第二百五十六條規定，債權人得解除其契約，一部分給付不能者，應類推適用，得解除該不能給付部分之契約。被上訴人於第一審提出之八十三年三月二十一日言詞辯論意旨狀，已表明解除前開上訴人不能給付部分土地持分之買賣契約，並以該書狀繕本之送達代解除契約之通知（一審卷第三宗七三頁）。被上訴人前開書狀繕本，已當庭交付上訴人之訴訟代理人收受，自已發生解除契約之效力。至上訴人雖抗辯其未受領被上訴人所稱溢收之價金，無不當得利云云，並提出協議書為證。惟查該協議書第三條第㈡款係約定兩造及飛普公司同意就系爭樓層爭議部分之價金，交由兩造之律師共同保管，再視何造勝訴，將所保留之款項交付勝訴之一造。是本件被上訴人能否取得該保留款，仍須以本件訴訟是否勝訴為條件，被上訴人仍有為本件訴訟之必要，上訴人上開抗辯，毫無可採。上訴人短少給付如附表一所示之基地持分，既經被上訴人解除買賣關係，上訴人依原有買賣關係，向被上訴人收取之解除部分之土地價金，已無法律上原因，該解除部分之土地價金及其計算式，如原判決附表一、二所示。被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人分別返還該部分價金，及各加計自八十三年一月十二日起算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。查原審認定兩造簽約買賣系爭房地時，三元吉第大廈三棟大樓之總建坪數預定為四、七六一‧四五坪，係以卷附之經飛普公司核定之銷售總建坪數、各樓建坪數、停車位、底價表影本為據（一審卷第三宗八七至一○一頁），惟核對該卷附之證物影本，並無所謂總建坪數四、七六一‧四五坪之記載，原判決已有認定事實不憑證據之違法。又系爭三元吉第大廈於兩造簽訂買賣契約時，預定之總建坪數究為多少，被上訴人先則主張為五、五七○‧三九坪（一審卷第一宗九頁、第二宗五頁、第三宗一○、一一頁），繼變更為四、五六四‧四六坪（一審卷第二宗一二六頁反面），再變更為四、七六一‧四四坪及四、七六一‧四五坪（一審卷第三宗二七、二八、七○、七一頁，原審卷第一宗六○、七二頁），其前後主張已有不同。且被上訴人所主張之上開總建坪數，係指地上十一層（二棟）、十層（一棟）及地下各一層之總建坪數，惟被上訴人於原審卻又陳述該大廈原設計有地下二層（原審卷第一宗一七九、一八一頁），另證人黃烱輝亦證述其與飛普公司簽訂代銷合約時已知有地下二層等語（一審卷第一宗八四頁反面），如該大廈原設計有地下二層，則其總建坪數是否如被上訴人前開主張之坪數，亦值斟酌。原審就此兩造爭執之事實，未經詳查審究，遽憑前開四、七六一‧四五坪為計算之基礎，而為不利於上訴人之判決，亦嫌速斷。次查，原審計算被上訴人所購買之土地應得之持分，係依被上訴人所主張之計算方式，即以被上訴人購買之各戶房屋建坪及車位坪數之和為分子，以前開建物總建坪數四、七六一‧四五坪為分母，計算所得之比率為土地持分數（原判決附表二）。惟上訴人一再抗辯各買受人之土地持分，應以各戶主建物、附屬建物之面積和為分子，以全部戶數之主建物、附屬建物之面積總和為分母計算其比例（一審卷第一宗一四四頁、第二宗十七頁反面、十八頁、第三宗一五三頁，原審卷第一宗七八頁反面、二三八頁），證人吳榮波亦到場作相同之陳述（一審卷第三宗一一二頁反面）。原審就上訴人上開抗辯及證人之證言，未說明其取捨意見，遽依被上訴人主張之方式計算土地持分，亦有判決不備理由之違法。末查，上訴人抗辯本件兩造爭議部分之土地價金，係由兩造訴訟代理人共同保管，上訴人迄未收取該部分價金，無不當得利可言云云（一審卷第三宗一二九、一
五一頁，原審卷第一宗八一、二四一頁，第二宗三、五四頁）。原審未針對前開抗辯審究被上訴人之請求是否符合不當得利之要件，竟以兩造已協議本件勝訴之一方可向保管之律師領取款項，被上訴人有為本件訴訟之必要等不相干之理由，為不利於上訴人之認定，亦欠允洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又原審雖認被上訴人表示以八十三年三月二十一日書狀繕本送達上訴人，以代解除契約之通知（一審卷第三宗七三頁），該書狀繕本並已當庭交付與上訴人之訴訟代理人收訖云云，惟查卷內似無送達該書狀繕本之記載，且該書狀係由法院收發單位收狀，並非當庭提出，實情究竟如何﹖案經發回宜併注意及之。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 袁 再 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十五 日