最高法院民事判決 八十六年度台上字第九一七號
上 訴 人 鼎佑暘營造股份有限公司
法定代理人 唐耀旭
被 上訴 人 煒祥企業有限公司
法定代理人 陳威信
右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國八十五年二月十四日台灣高等法
院第二審判決（八十四年度重上字第一四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：伊於民國八十二年十一月十八日與上訴人簽訂承攬合約書（以下稱合約書），約定由伊向上訴人承攬高雄市○○○路七二○號之國立科學工藝博物館新建建築裝修第一期工程輕鋼架石膏板及水泥板牆工程（以下稱系爭工程），總工程款為新台幣（下同）七千萬元，由伊簽發面額七千萬元之保證支票交付上訴人作為履約保證金。詎上訴人竟於八十三年三月間將該工程轉包於訴外人詮豐實業有限公司（以下稱詮豐公司），並交由該公司進場施工，致伊無法完成該工程，受有損害。以一般工程應有二成之利益計算，因上訴人之給付不能，伊有一千四百萬元之利益損失等情，求為命上訴人給付伊七百萬元及加付自八十四年八月二十五日起之法定遲延利息（被上訴人起訴原請求上訴人給付八百萬元及其法定遲延利息，超過七百萬元及其利息部分業經原審為被上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服）。上訴人則以：兩造於訂約後，被上訴人將系爭工程轉包與訴外人頂鋒有限公司（以下稱頂鋒公司），並要該公司直接與伊訂約，被上訴人僅欲賺取其中差價五百五十萬元，嗣因頂鋒公司所做之樣品模型不符標準，致伊未與之締約，兩造乃合意解除本件承攬契約。伊為使系爭工程順利進行，始以九千二百萬元之高價轉包予詮豐公司，伊無向被上訴人賠償之義務等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人全部敗訴之判決部分廢棄，改判命上訴人給付被上訴人七百萬元，及自八十四年八月二十五日起之法定遲延利息，無非以：上訴人前向行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程處（以下稱榮工處）標得系爭工程，旋於八十二年十一月間以七千萬元之價格轉包予被上訴人，被上訴人於承攬後，原擬將之轉包予頂鋒公司，由頂鋒公司於同年十二月間直接以總工程款六千四百五十萬元與上訴人締約，從中賺取差價五百五十萬元。但上訴人未與頂鋒公司訂約，反而於八十三年三月三十日另與詮豐公司訂約，將系爭工程交由詮豐公司施作等情，為兩造不爭之事實，並有被上訴人提出之合約書二份可證。查上訴人雖提出榮工處南部工程處岡山分處八十三年一月七日備忘錄及頂鋒公司八十三年五月二十一日存證信函，但頂鋒公司之負責人劉仁演證稱其未收到上訴人之任何通知，再就此信函之內容觀之，殊不足資為被上訴人早在上訴人將系爭工程轉包予詮豐公司前，即已知悉頂鋒公司所製作之樣品模型遭榮工處檢驗為不合格之證明。又被上訴人雖於八十三年六月四日向上訴人取回作為履約保證之面額七千萬元之支票，但尚難憑以認定被上訴人默示合意解除其與上訴人間之契約。由上訴人自認系爭工程預計八十三年五月開始施作，卻早於二個多月前即與詮豐公司締約，將該工程交由詮豐公司承作，復未能證明於決定不將系爭工程交
由頂鋒公司施作前，曾另行催告被上訴人依約進行施工，則退還七千萬元之履約保證支票乙事，僅足據以推認上訴人無意由被上訴人承作系爭工程而交還支票。姑勿論上訴人未證明被上訴人有何違約不能施作系爭工程之事實，縱被上訴人確有違約之情事，上訴人非不可催告被上訴人履行，上訴人所謂再以九千二百萬元之高價轉包系爭工程予他人乙節，縱然非虛，仍不足以之作為其業與被上訴人合意解約之論據。再被上訴人始終否認曾取得合約書原本，主張上訴人僅將合約書傳真予伊，提出上訴人所不爭執之傳真合約書及舉證人陳威林為證。不論被上訴人曾否取得合約書之原本，因契約之合意解除乃以兩造當事人解約之意思表示合致為必要，單純由上訴人持有全部合約書之原本之事實，尚難作為兩造已合意解約之證明。至系爭工程所需之「詮豐」等三種廠牌輕鋼架，被上訴人於訂約後即向出售「祥瑀」廠牌之祥瑀公司詢價，祥瑀公司亦表示願出售與被上訴人，已據證人即經營祥瑀公司之鄭麗春結證明確，足認被上訴人非無依約履行之意思及可能，則上訴人辯稱因祥瑀公司拒絕提供輕鋼架乙節，即非事實。被上訴人一時不願施作系爭工程，另找頂鋒公司出面與上訴人直接訂約，從中賺取差額，乃其經營之策略，尤難執此即謂被上訴人無履約之意願及能力。上訴人既未能舉證證明契約已經合意解除，則被上訴人主張因可歸責於上訴人之事由，致其因給付不能（不能施作工程）受有損害，請求上訴人賠償，於法洵無不合（民法第二百二十六條第一項參照）。因被上訴人未能提出其可獲預期利益之具體事證或約定，應認其僅得以政府課稅依據之營利事業所得額標準及同業利潤標準，作為其請求之依據。財政部賦稅署就一般土木工程營造業所認定之同業利潤標準中之淨利率為百分之十，系爭工程承攬報酬為七千萬元，故被上訴人所得預期之利益（淨利）即為七百萬元。從而被上訴人請求上訴人給付七百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十三年八月二十五日起之法定利息，尚無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按當事人所訂立之承攬契約以書面方式訂立者，通常情形於承攬契約書簽訂完成後，由定作人及承攬人各執一份為憑，此為常態事實。查被上訴人主張兩造於八十二年十一月間訂約時伊未取得合約書原件一節，已為上訴人所否認，依法應由被上訴人就此變態事實負舉證之責。原審固認定上訴人曾將合約書電傳予被上訴人，但傳真合約書之原因實有多端，不能僅因此即認被上訴人於訂立合約書後，未取得合約書原件。又證人陳威林在第一審固證稱：「合約書是我蓋章的，陳碧蓮並未將契約原本交我，說（上訴人）董事長看完後再寄給我」等語，然經核合約書載明連帶保證人為瑾鴻有限公司，陳威林為其負責人，合約書上蓋有此公司之印章及陳威林之私章，陳威林蓋章後未取得合約書，尚不足據以證明被上訴人亦未取得合約書原件。被上訴人於訂約之際即已交付履約保證之七千萬元支票予上訴人既為原審所確認之事實，果被上訴人未取得合約書之原件，焉有輕易將面額高達七千萬元之支票交與上訴人之理，故應認兩造簽訂合約書後，被上訴人已取得合約書原件。又合約書之原件現均在上訴人之持有中，為被上訴人所不爭執，可見被上訴人已將合約書退回上訴人。再被上訴人於八十三年六月三日向上訴人取回該履約保證之七千萬元支票，復為原審所認定，被上訴人既已將合約書原件退回上訴人，並取回該七千萬元之支票，似可認為上訴人所辯兩造事後合意解除契約，並非無據。原審為相反之論斷，不無可議。次查債權人依民法第二百二十六條第一項規定請求損害賠償，以因可歸責於債務人之事由致債務人給付不能為其成立要件，法文規定甚明。被上訴人主張兩造就系爭工程訂立承攬契約，伊為
承攬人。嗣上訴人將系爭工程轉包予詮豐公司，交由該公司進場施工，伊無法完成系爭工程而給付不能等情。而原審認定因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人不能施作工程，給付不能云云，衡此情形，給付不能之情形存在於債權人即被上訴人一方，而非債務人即上訴人一方，揆諸上開說明，被上訴人不得依民法第二百二十六條第一項規定請求。承攬契約為雙務契約，被上訴人為承攬人，負有完成系爭工程之義務，故被上訴人兼具債務人之身分，上訴人兼具債權人身分，上訴人將系爭工程轉包予詮豐公司，交由該公司進場施工，則係拒絕被上訴人之給付，此屬上訴人受領遲延之問題，非係上訴人給付不能。而被上訴人因而不能進場施工，給付不能，則屬是否可歸責於被上訴人並其是否免給付義務，有無民法第二百二十五條第一項規定之適用，及可否請求承攬之報酬之範疇。乃原審見未及此，援引民法第二百二十六條第一項規定，據為被上訴人勝訴之判決，適用法律自有違誤。末查損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。原審雖謂財政部賦稅署就一般土木工程營業所認定之同業利潤標準中之淨利率為百分之十云云，然此係認定營業所得，資為課稅之依據，究非被上訴人因其所主張之原因事實所受之損害及所失利益，乃原審據以計算上訴人應給付之賠償額之依據，尤欠允洽。上訴論旨指摘原判決其敗訴部分為不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 鄭 三 源
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十八 日
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