臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第7582號
原 告 臺北市牙醫師公會
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 劉岱音律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 張振興律師
複代理人 許聰元律師
上列當事人間返還價金事件，本院於民國96年10月29日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國92年5月間接獲訴外人中華民國 牙醫師公會全國聯合會（下稱牙醫公會全聯會）電話通知表 示有1萬個N99口罩可供各公會訂購，原告乃透過牙醫公會全 聯會承辦人員梁美瑤及被告之代理人甲○○之居間聯繫相關 訂購事宜，而向被告訂購1萬個N99口罩。原告並依甲○○指 示於92年5月8日匯款美金30,500.43元予被告，未料原告於 同年月14日接獲被告所運交之口罩後，隨即發現並非原告所 表示要訂購之N99等級口罩，且送交之貨品品名為Non27376 Surgical masks，與訂購單上之品名Non27412 Surgical masks不符，原告即於翌日向牙醫公會全聯會及甲○○表明 所收到之口罩與原告所訂購之N99等級口罩不符。甲○○即 於92年5月16日將此批口罩樣品1件寄回人在美國之被告確認 ，並書寫信函表明「其實您（指被告）替我們買到的是一般 外科用口罩，而非您所講的N99口罩」等語，然被告回稱原 告所訂購之口罩與其所送交之口罩相符。就原告要求辦理退 貨退款，被告卻堅稱其僅向甲○○說口罩是軟式有99%隔菌 度，並無向甲○○表示過這批口罩是N99口罩。又原告表示 購買N99等級口罩，而被告表示賣的「型號Non27412口罩」 係一般外科三層濾菌口罩，二者顯然不同，足見兩造間互相 表示之意思顯不一致，則契約顯未成立，被告收受原告所給 付之價金美金30,500.43元及原告代為支付口罩進口報關稅 金新臺幣55,252元，係無法律上之原因，應依民法第179條 、第182條之規定附加利息一併返還原告。退步言之，若兩 造間之契約成立，則以被告當時之代理人甲○○透過牙醫公 會全聯會向原告表示所出賣之口罩為N99口罩等情，足認有 詐欺被告之事實，並使原告陷於錯誤而交付美金30,500.43 元予被告，原告依民法第92條第1項規定為撤銷意思表示。
再者縱認被告自始並無詐欺原告之意思，而係甲○○與被告 間認知上之錯誤所致，則原告依民法第88條第1、2項規定或 第89條之規定撤銷意思表示，而原告已於92年7月及8月間多 次通知原告表示退貨，顯已為撤銷意思表示，依民法第114 條第1項之規定視為自始無效，原告亦得依民法第179條、第 182條之規定請求被告附加利息返還價金予原告。再退步言 之，若認定原告自意思表示後經過1年未曾行使撤銷權，則 被告所交付之一般外科三層濾菌口罩與原告所要求經美國政 府機構NIOSH認證核可之N99口罩，二者品質不同，且價差高 達2倍餘，足見被告未依債之本旨提出給付，且因原訂購N99 口罩係為配合政府防制SARS疫情散播政策與防護措施，然被 告未於SARS疫情散播期間交付N99口罩，顯已遲延給付，原 告依民法第227條、第229條第1項、第231條第1項、第232條 之規定，拒絕被告給付，並請求被告賠償原告所給付之價金 美金30,500.43元及原告代為支付口罩進口報關稅金新臺幣 55,252元。並於95年11月23日當庭向被告表示解除契約，依 民法第255條、第259 條、第260條之規定請求被告回復原狀 及損害賠償等情。並於本院聲明：㈠被告應給付原告美金30 ,500.43 元及新臺幣55,252元，及均自92年5月9日起算之法 定遲延利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊出賣口罩之時，不知買受人為原告，當時被告 所交易之對象為甲○○，本件買賣是原告經過牙醫公會全聯 會得知可以採購，後來甲○○得知這個消息主動向原告表示 他有管道可以從美國進口口罩，經過原告同意才由甲○○透 過關係向在美國的被告訂購，整個買賣過程，甲○○既不是 原告代理人，也不是被告的代理人，而是類似中間的貿易商 地位。被告是向林佩華出售系爭口罩，可以從本案的訂購過 程及報價單、交貨往來，都是甲○○跟被告接觸，被告從來 沒有跟原告就本件買賣有任何聯絡或任何書面約定，這些事 實也經過原告總幹事陳麗玲在他案偵查中供承他都是跟甲○ ○聯絡訂購口罩之事，事先不知是向被告訂購等語。且本件 也沒有任何有關買賣相關文件，證明原告是向被告購買因此 本件買賣，應該是被告把口罩賣給甲○○，然後甲○○再把 口罩轉賣給原告。被告並沒有跟甲○○說所賣的口罩就是Ｎ 99的型號，被告當時說「我是說我不知道Ｎ99是什麼，我只 知道這是99%隔菌」。甲○○固與被告已故胞兄合夥生意， 但與被告無任何干係，被告於92年5月上旬傳真資料予甲○ ○之口罩型號即證明「Non27412 Surgical Masks Fluid Resistont BFFE99%」型號，即27412外科用軟性口罩99%防 菌。其後原告提出之證物1即92年5月傳真資料，除「梁美瑤
92.6.8」圓章及中文註記之部分外，所載口罩型號等之英文 、價額之記述相同，足見本件買賣標的依原告所示為「外科 用軟性口罩，99%防菌」之物品，亦自始由甲○○轉知原告 ，而經原告確認後始匯款。從而，被告與原告有何意思表示 不一致？被告何出於詐欺、錯誤？何出於未依債務本旨而給 付？本件原告曾以刑事詐欺提出告訴，試圖以刑逼民，該案 經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）94年度調偵字第23 5號案偵查後為不起訴處分，其後提出再議，經臺灣高等法 院檢察署以95年12月4日檢紀黃字第37100號函以原告並無法 人資格不得告訴，而以再議不合法駁回再議確定。又被告雖 未直接與原告為意思表示之對話，惟書面內容極為明確，傳 真資料之口罩型號及功能雖為外文，然經原告委託之甲○○ 轉達，原告自能理解，雙方意思表示顯然一致。本件被告於 92年5月8日傳真報價單給甲○○，報價單上並沒有記載訂購 的貨品為Ｎ99字樣，且英文傳真單是明確記載訂購的貨品是 Ｎon27412型號的口罩，甲○○收到被告傳真再轉給牙醫師 全聯會，全聯會職員梁美瑤再傳真給原告，原告收到這份傳 真確認後，就在同日匯款美金30,500.43元給被告在美國指 定的帳戶。這些事實，有原告所提出的報價單，及證人甲○ ○、陳麗玲在偵查中陳述的相當清楚，可以證明，被告自始 即出售Ｎon 27412型號的口罩給甲○○，並非出售Ｎ99口罩 。被告於原告匯出貨款後，因為原報價單所記載的Non27412 口罩缺貨，確實曾經打電話給甲○○是否可以改訂Non27376 的口罩，經甲○○同意，被告才將上開型號的口罩交付給 原告，這也是經過甲○○證明屬實。因此本件已經依與甲○ ○的約定，將買賣貨品交付履行完畢。本件價格貴的原因市 因為當時口罩嚴重缺乏致使價格不斷得提高，此係市場供需 失調導致的原因，在協調會上，被告所以出席是因為本件買 賣貨是被告所出的，所以原告以與甲○○的爭執跟被告有所 關連，被告才參加協調會，所以不能已被告有無參加協調會 來改變事實，在協調會上被告為了達成和解，難免會做些讓 步或態度和緩，且為了使和解能成立，對有些事實不在那麼 堅持，其目的無非是希望再和諧的氣氛下達成和解，最後和 解雖然沒有成立，但不能以和解程中雙方所作的讓步作為裁 判的基礎。錄音帶譯文是甲○○事後因為原告有所爭執，然 後才向被告質疑，此應該是受到原告事後爭執的影響，且甲 ○○為了脫免責任，才會與被告就Ｎ99口罩有所爭執。因此 被告認為本件買賣被告已經依照原先的約定交貨完畢，並沒 有違約等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原告之訴及假執 行聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為
假執行。
三、查，原告於92年5月8日匯款美金30,500.43元予被告，但原 告於同年月14日接獲被告交付之口罩，貨品名稱為Non27376 Surgical Masks，與訂購單上Non27412 Surgical Masks之 品名不符，且該口罩並非經美國政府機構NIOSH認證核可之 N99口罩，又原告已支付口罩進口報關之稅金新臺幣55,252 元等情，有卷附92年5月傳真資料、匯款單、公證報告、進 口報單可憑（見本院卷第8至15頁、第22頁），並為兩造所 不爭執，堪信為真。
四、本件應審究者為㈠原告是否係向被告購買口罩？㈡兩造間購 買口罩契約是否成立？㈢若契約成立，原告得否依民法第88 條及第89條之規定，撤銷意思表示？㈣若兩造間就購買口罩 之契約成立，原告得否解除契約？㈤被告是否未依債之本旨 提出給付？茲分別論述如下：
㈠原告係向被告購買口罩：
⒈按民法第529條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所 定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間契約係指 當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介 ：他方給付報酬之契約而言（民法第565條）。是居間契約 為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者⑴居間之內容 限於他人間行為之媒介，且以有償為原則。⑵居間人報酬之 請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限。⑶所支出之費 用非經約定，不得請求償還（民法第568條），從而居間契 約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用（最高法院79 年度台上字第579號判決意旨參照）。又按，居間如依情形 ，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬。 未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照 習慣給付。民法第566條亦有明文。
⒉原告主張甲○○應為被告之使者或被告之代理人，本件口罩 買賣關係存在於兩造間，而非原告與甲○○，此由被告於兩 造93年3月22日協調會議時不否認與原告交易，並同意彌補 原告，以及被告於本院審理中陳稱報價時加上甲○○的5%傭 金等情，固據原告提出其給付被告買賣價金之匯款單、外匯 收支或交易申報書、94年6月10日94年度調偵字第235號訊問 筆錄、93年3月22日協調會議紀錄、被告出具之委託書為證 （見本院卷第10至11頁、第129至134頁），惟為被告所否認 ，並辯以：當初我並不知道是誰在跟我訂，是甲○○跟我聯 絡等語。經查，被告與甲○○於處理本件口罩購買契約前互 不相識，甲○○係因與被告之哥哥張亞力（原名張懷朔）有 告夥關係，張亞力聽到原告缺口罩，表示被告在美國可訂到
口罩，而把上開訊息報告原告，並為兩造訂約相關事宜為聯 絡，將被告傳真之口罩型號傳到原告處，經原告確定，並請 被告把帳號傳過來，請原告將價金匯給被告等情，業經證人 甲○○於本院審理中到庭證述明確，有本院95年11月23日言 詞辯論筆錄附卷足稽（見本院卷第46頁反面至第47頁正面） ，可證認甲○○有為兩造報告訂約之機會及為訂約之媒介之 情事。佐以，被告於本院審理中到庭陳稱：「甲○○小姐是 我哥哥雜貨店的合夥人，他們沒有東西賣，我透過美國醫師 可以找到99%隔菌的口罩，哥哥問我數量有多少，我說跟醫 生確認後有1萬個，後來跟我哥哥聯絡後說甲○○小姐個人 要把整批賣給一個買主，我哥哥說，這件事跟他沒有關係， 他要我在報價的時候要加上甲○○小姐的傭金5%，我覺得這 對我哥哥不公平，我報價時另外加了我哥哥的5%，還有我自 己的10%，我覺得甲○○小姐在跟我做生意，所以我就以做 生意的方式來處理。」等語，亦有本院95年12月8日言詞辯 論筆錄可證（見本院卷第57頁反面），足認被告有給付報酬 予甲○○之允諾，至於甲○○是否得向原告為報酬之請求， 係以契約因其報告或媒介而成立為據，與原告是否允諾給付 報酬無涉，且依甲○○處理兩造購買口罩契約之情形，依一 般經驗法則，若非受有報酬即無為兩造報告訂約機會或媒介 之可能，亦應視為兩造允與報酬。由以上所述可知，甲○○ 均非兩造之代理人，而係居間為兩造報告訂約之機會，並為 訂約之媒介。又查，由上揭94年6月10日94年度調偵字第235 號訊問筆錄可知，證人甲○○於臺灣臺北地方法院檢察署94 年6月10日證稱：「（問：是否你介紹牙醫師公會向乙○○ 購買口罩？）不是。當時是牙醫師公會的顧問賴瀅如到我們 公司……說牙醫師公會要口罩，張懷朔（即被告之哥哥，之 後改名為張亞力）說乙○○在美國有辦法調到口罩，張懷朔 就打電話給乙○○，乙○○就傳真報價單過來，我再將該傳 真傳到牙醫師公會。」、「（問：把乙○○的報價單傳真到 牙醫師公會後，如何處理？）牙醫師公會打電話給我說要這 種口罩，並問錢要如何付，我叫他把錢匯給乙○○，乙○○ 把他的帳號傳給我，我再傳給牙醫師公會。」等語（見本院 卷第129頁、第130頁），核與被告於同日偵查中陳稱：「（ 問：92年5月初有無替牙醫師公會購買口罩？）有。這是張 懷朔打電話給我，甲○○在電話中告訴我，他們要找口罩， 請我幫忙找，當時沒有說要何種口罩，只說要口罩。我就透 過那邊的朋友，找到了最好的手術用口罩，我就打電話告訴 甲○○，找到這種口罩，它是99%隔菌用的，問他要不好， 林說要。我從來沒有跟牙醫師公會聯繫過，都是跟甲○○聯
絡的。所以我就把報價單傳真給甲○○。甲○○說要以後， 我就馬上跟對方訂下口罩，因為當時整個東南亞都在搶口罩 。」、「（問：為何牙醫師公會先付款給你？）因為當時必 須立刻付款，所以我就先墊了，把貨訂下來，並告知林，他 通知牙醫師匯款給我。」等語（見本院卷第130頁），並無 扞格。且查，被告對於原告於92年5月8日將本件口罩價金美 金30,500.43元匯款予被告之MIISTY CHANG 帳戶，被告已收 受上開價金之事實，即不爭執，且有上開匯款單、外匯收支 或交易申報書可資佐證，足認經由甲○○之間居，促成原告 向被告購買口罩之事實。因認原告主張伊係向被告購買口罩 ，為可採。
㈡兩造間購買口罩之買賣契約成立：
⒈按買賣契約之成立，以當事人就標的物及其價金互相同意為 要件，其未就標的物及價金互相同意者，自不得謂其買賣契 約為已成立（最高法院22年上字第459號判例意旨參照）。 次按，買賣契約之成立，須以雙方當事人之合意為要件，故 契約成立後，一方欲變更原約內容之一部，如未經他方合意 ，則日後他方因變更受有損害，自可以對方違反原約為理由 ，請求賠償（最高法院18年上字第452號判例意旨）。 ⒉經查，被告於92年5月上旬之英文傳真資料予甲○○之口罩 型號為「Non27412 Surgical Masks Fluid ResistantBFFE9 9%」型號即27412外科用軟性口罩99%防菌，上開傳真資料再 由甲○○轉給原告，經原告同意，上開傳真與其後原告提出 之證物1即92年5月傳真資料，除「梁美瑤92.6.8」圓章及中 文註記之部分外，所載口罩型號等之英文、價額之記述均相 同等情，有傳真資料2紙在卷可稽（見本院卷第8至9頁）。 參以，訴外人即原告之職員陳麗玲於95年2月17日檢察官偵 查中證稱：「（問：你在92年5月，妳有無與在場的被告訂 口罩？）沒有。（問：當時稱有替臺北市牙醫師公會訂口罩 嗎？妳有跟誰連繫？）有的，我是跟甲○○連繫的。（訂口 罩的情形如何？）這是臺北市牙醫師公會理事長告訴我中華 民國牙醫師公會全國聯合會那邊有一批Ｎ99口罩，說要轉給 臺北市牙醫師公會，並請甲○○來跟我們連絡，當時是全聯 會先傳真給我們一張匯款的單子，我收到之後我就趕快連絡 我們的理事長，那時甲○○有跟我們連絡上，她跟我說這批 口罩的貨款要趕快匯出去，否則這批N99口罩恐怕沒有辦法 出關，因為兩時時間很趕，我們請示理事長後，理事長當時 也知道SARS很急的狀況，基於誠信，所以理事長就指示我把 這筆貨款匯出去。（問：提示證物1，你剛才說有收到全聯 會傳真你們公會的匯款單，是否是這一張傳真？）是的。（
問：上開傳真這些手寫的字是誰寫的？）應該是全聯會的小 姐寫的，上面連絡人「彬」，我不知道這個人，但上面圓章 上梁美瑤是全聯會的職員。」等語，有95年2月27日訊問筆 錄可證（見北檢94年度調偵字第235號卷第98頁）。由以上 所述，足以證認被告向原告表示其出售之口罩型號係「Non2 7412 Surgical Masks Fluid ResistantBFFE99%」，並已載 明於上開英文傳真資料中，且被告理事長經其職員陳麗玲報 告後，就上開口罩型號為同意，並指示陳麗玲依據牙醫公會 全聯會在傳真上之中文註記匯款資料匯系爭貨款予被告，是 兩造就本件買賣標的為「Non27412 Surgical Masks Fluid ResistantBFFE99%」（下稱型號27412口罩）應已互相同意 。復查，承前所述，原告於92年5月8日將本件口罩價金美金 30,500.43元匯款至被告之MIISTY CHANG帳戶，被告已收受 上開價金之事實，為兩造所不爭執，並有匯款單、外匯收支 或交易申報書可證，則兩造就本件口罩買賣契約之價金亦顯 然互相同意。從而，兩造間購買口罩之買賣契約應已成立， 原告主張被告受領價金及原告代為支付之進口報關稅金，無 法律上之原因，應依民法第179條、第182條之規定附加利息 返還云云，為無理由，不應准許。
⒊雖原告主張其向被告表示所要購買的是N99等級口罩等情， 惟為被告所否認，並辯以：我從頭到尾一直跟甲○○強調這 種口罩是美國一般手術室用的，是軟式的，只有說99%隔菌 ，當時我不知道什麼是N99口罩等語。經查，原告係透過甲 ○○之聯繫與被告完成本件口罩交易，然由甲○○於北檢證 稱：「（問：當時賴瑩如有說買何種口罩？）當時沒有說要 買何種口罩及價錢。」（見北檢94年度調偵字第235號卷第9 頁）、「（問：該傳真訂單中N99口罩費用及下方的字樣， 是你填載的？）不是我寫的。（問：被告傳真給你時上面就 有上開中文字了嗎？）沒有。」、「（告代問：當時證人跟 陳總幹事說要賣何種口罩給牙醫師公會？）我有跟陳總幹事 說，我有比N95還要好的口罩，問他要不要，他要我把型號 傳真給他，後來他告訴我要這種口罩。」（見北檢94年度調 偵字第235號卷第18頁、第19頁）等語，以及證人甲○○於 本院證稱：「（法官問：證人當時跟被告聯絡，你如何跟被 告敘述原告要怎樣的口罩？）沒有，我不懂口罩，被告跟我 說這個美國最好的口罩，美國大醫院都用這個，我就把這樣 的訊息用電話告訴原告。我是跟原告說，被告這裡有美國大 醫院用的口罩，被告傳真資料過來，我就把資料轉給原告。 」、「（原告訴訟代理人問：當時原告說要買口罩，有跟你 提到要買Ｎ99型號的口罩嗎？）沒有。」、「（原告訴訟代
理人問：被告有沒有跟你說，他有找到Ｎ99的供貨來源？） 被告跟我說，這是跟美國大醫院醫師接洽的，不會有錯。」 等語（見本院卷第47至48頁），可證認原告於訂購口罩時並 未向居間之甲○○表示要購買的是N99等級口罩，且同意購 買被告傳真報價單上所載之型號27412口罩。是原告主張其 向被告表示所要購買的是N99等級口罩云云，並非可取。被 告所辯伊從頭到尾一直跟甲○○強調這種口罩是美國一般手 術室用的，是軟式的，只有說99%隔菌等語，應為可採。 ⒋又原告所稱伊發現口罩不是N99口罩時，即請甲○○與被告 電話聯絡並質問被告表示當初被告講的是N99口罩，但貨到 了不是N99等情，固提出錄音帶及譯文為證（錄音帶外放證 件存置袋，譯文見本院卷第61至62頁）。惟查，兩造就本件 買賣標的物合意為型號27412口罩，已如上述，且上開錄音 帶係原告自稱發現品罩不是N99品罩之事後錄音，並不足以 證明原告於訂購口罩時，即透過甲○○告知被告係訂購N99 口罩，是被告抗辯上揭錄音帶譯文是甲○○事後因為原告有 所爭執，然後才向被告質疑，應該是受到原告事後爭執的影 響，且甲○○為了脫免責任，才會與被告就Ｎ99口罩有所爭 執等語，應為可取。另原告以被告於93年3月23日就伊向被 告購買N99口罩，除循司法途徑外，是否可以和解方式處理 ，經協調達成初步結論，據以主張被告承認錯誤，並提出協 調會議紀錄為憑。惟上開協調會議紀錄並無被告承認原告係 向其購買N99口罩之記載，且兩造借有初步結論，最終並未 達成和解，則上開協調會議紀錄不能證明被告承認未給付 N99為錯誤，並願意賠償，是原告此部分之主張，亦非有據 ，附此敘明。
㈢原告依民法第92條、第88條或第89條之規定，主張撤銷意思 表示，均非有據：
⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表 意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事 人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75 號判例意旨參照）。經查，兩造間購買口罩之契約既已成立 ，且甲○○並非兩造任一方之代理人，而經由甲○○居間所 成立之本件口罩買賣契約，兩造間就標的物型號27412口罩 及價金美金30,500.43元之意思表示並無不一致，已如前述 ，難認原告係被詐欺而為意思表示者，參以原告對被告提出 之刑事詐欺告訴，業經北檢94年度調偵字第235號案偵查後 為不起訴處分，其後原告提出再議，亦經臺灣高等法院檢察 署以95年12月4日檢紀黃字第37100號函認原告並無法人資格 不得告訴，而以再議不合法駁回再議確定等情，經本院依職
權調閱上開刑事偵查卷宗審核無誤，而原告就其主張被告詐 欺之事實，迄至本件言詞辯論終結時，復未能舉證以其說， 則原告依民法第92條之規定，主張撤銷意思表示，即非可取 。
⒉次按，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為 意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或 不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或 物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內 容之錯誤。又按，意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實 者，得比照前條之規定撤銷之。民法第88條第1、2項、第89 條固分別定有明文。惟查，兩造訂立本件契約之意思表示， 尚難謂其不相一致，本件契約應已成立，亦無意思表示內容 錯誤之可言，從而原告自亦不得任意撤銷訂立本件契約之意 思表示（最高法院79年度台上字第2348號判決意旨參照）。 是以原告依民法第88條或第89條之規定，主張撤銷意思表示 ，亦非足取。
⒊承上，本件原告主張兩造間契約既經撤銷，依民法第114條 第1項之規定，伊亦得主張依民法第179條、第182條之規定 請求被告附加利息返還價金云云，為無理由，不應准許。 ㈣原告以被告交付型號27236口罩與訂購單上之型號27412口罩 不同為由，請求解除契約，為無理由：
另原告主張被告交付型號27236口罩與訂購單上之型號27412 口罩不同，而請求解除契約等情，亦為被告所否認，並以因 型號27412口罩缺貨，改訂型號27236口罩交貨，經過原告同 意，且二者功能相同等語，資為抗辯。經查，就改訂型號 27236口罩乙節，證人甲○○94年7月29日北檢偵查中證稱： 「（問：被告是否有告訴你改訂27236型口罩？）有，我有 打電話問牙醫師公會，我告訴他們，張小姐說功能都一樣， 只是後面綁帶子及鬆緊帶的差別，牙醫師公會同意，我就打 電話回覆被告」等語，復於94年9月27日為相同之證述（見 北檢94年度調偵字第235號卷第17至18頁、第51至53頁）， 核與被告於94年6月10日北檢偵查中陳稱：「（問：訂不同 型號之前，有先告知甲○○？）沒有，當時因為時差的關係 聯絡不上。訂貨以後就告知甲○○了。」、「（問：甲○○ 如何回答？）甲○○說要問牙醫師公會，後來甲○○問了以 後牙醫師公會同意了我訂的那種型號的口罩。」等語（見本 院卷第131頁）相符，足證被告改訂型號27236口罩係經原告 同意。又查，就型號27236口罩與型號27412口罩之功能相同 ，均達到99%隔菌程度乙節，業據被告於偵查中提出美國加 州PREMIESE TOWA公司92年7月4日函、NELSON實驗室報告等
資料（見北檢94年度調偵字第235號卷第22至48頁），又在 本院審理中於96年2月26日再度提出上開資料為證（見本院 卷第84至111頁），均為原告所不否認，堪信被告上開抗辯 為真。由以上所述，足以證認被告改訂型號27236口罩係經 過原告同意，且型號27236口罩與訂購單上之型號27412口罩 功能並無不同。從而，原告主張被告交付型號27236口罩與 訂購單上之型號27412口罩不同而請求解除契約，為無理由 ，亦礙難准許。
㈤被告已依債之本旨提出給付，原告主張被告遲延給付，而拒 絕被告給付並請求賠償，亦為無理由：
承上所述，本件口罩購買契約成立後，被告變更訂購單上之 型號27412口罩為型號27236口罩，既經原告同意，已如上述 ，被告旋即於92年5月14日交付10,200個型號27236口罩，為 原告所是認，且有公證報告可證（見本院卷第12至15頁）， 足認被告抗辯其已依債之本旨提出給付，且未遲延，為可採 。是以原告依民法第227條、第229條第1項、第231條第1項 、第232條之規定，主張被告遲延給付，而拒絕被告給付並 請求附加利息賠償其已給付價金美金30,500.43元及代為支 付口罩進口報關稅金新臺幣55,252元，以及依民法第255 條 、第259條、第260條之規定主張解除契約，並請求被告回復 原狀及給付損害賠償，均非可取。
五、從而，原告依不當得利、撤銷意思表示、契約無效、解除契 約、不完全給付及給付遲延損害賠償等法律關係，訴請被告 應返還或賠償原告所給付之價金美金30,500.43元及原告代 為支付口罩進口報關稅金新臺幣55,252元，並加計自92年5 月9日起算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。又原告 之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌 後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日 民事第三庭 法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 29 日 書記官 王月伶