臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第5761號
原 告 維福實業有限公司
法定代理人 乙○○
被 告 鼎台營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 晃利工業股份有限公司
法定代理人 丙○○
上列當事人間確認債權存在事件，本院於九十六年十一月十五日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2、3、7款定有明文。本件原告起訴原聲明「 請求確認晃利工業股份有限公司（下稱晃利公司）對被告有 新台幣（下同）300萬元之工程款債權存在」，嗣於民國（ 下同）96年7月14日變更聲明為「請求確認晃利公司對被告 有350萬元之工程款債權存在」，核其訴之變更與上開規定 相符。
㈡又按確認之訴非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存在與否不明確，上訴人主觀上認為其在法律上之地位有不 妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去 者而言，有最高法院52年度台上字第1240號判例可資參照。 原告主張晃利公司對被告有350萬元債權存在，然遭被告否 認，則晃利公司對被告是否有前揭債權，即屬不確定，且此 種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，依上開判例意 旨，應認原告對被告有即受確認判決之法律上利益，原告提 起本件確認之訴，自應准許。
㈢又就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項 亦有規定，本件原告請求確認晃利公司對被告有債權存在， 晃利公司對本件訴訟自有法律上利害關係存在，其於95年8 月2日具狀聲明參加訴訟核與上開規定相符，應予准許。乙、實體方面
一、原告主張：
㈠被告前向新竹縣政府承攬「新竹縣政府新建統包工程-游泳 池設備及周邊設備工程」（下稱游泳池設備工程）、「新竹 縣政府新建統包工程-游泳池精密器材設備工程」（下稱游 泳池精密器材工程），並將該工程轉包參加人晃利公司，參 加人並將其中一部份工程再轉包予原告，惟因參加人與原告 發生給付工程款糾紛，並經鈞院以95年度裁全字第4064號裁 定准予原告於供擔保後對參加人之財產於440萬元之範圍內 予以假扣押，嗣後原告並據該裁定聲請鈞院核發扣押命令， 禁止參加人晃利公司收取對被告有關系爭工程之工程款債權 ，被告亦不得對參加人清償，查該扣押命令已送達被告，惟 參加人對被告至少有350萬元債權存在，被告竟具狀向鈞院 聲明否認債權存在，是以本件有提起確認之訴之必要，爰依 強制執行法第120條規定請求確認上開債權存在，並聲明： 請求確認晃利公司對被告有350萬元之工程款債權存在。 ㈡對被告抗辯所為之陳述：
⑴本件工程早於95年7月1日起即已對外開放予民眾使用，可 證明系爭工程早已驗收完畢，至於新竹縣政府函覆鈞院之 函文所記載「本案（尚未進入驗收階段）」、「系爭游泳 池設備及周邊設備工程尚未驗收合格」，此應係指新竹縣 政府新建統包工程整體而言，並非指系爭游泳池工程。 ⑵系爭游泳池設備工程之設計圖說及設施（設備）需求於94 年10月間方經中華顧問工程司審核通過，足見該工程絕無 可能於94年11月15日完工；又上開工程期限應配合游泳池 土建工程部分竣工後15日內完工，而游泳池土建工程於95 年11月5日尚在估驗階段，足見上開工程完工期限於94年 11月15日仍未屆至，當然無被告所指逾期完工情事，且被 告一方面辯稱被告未於94年11月15日完工，一方面又於94 年12月25日、95年1月25日、95年2月10日、95年4月10日 仍如數給付工程款項予參加人，對於系爭游泳池精密器材 工程辯稱參加人未於94年7月31日完成測試而有權核扣逾 期罰款，又為何仍於94年8月25日開立支票支付工程款？ 此均足見被告所言對參加人有逾期罰款請求權之說，實為 臨訟編造，殊無可採。縱被告對參加人有逾期罰款請求權 存在，然以合約總價千分之3計算違約金亦屬過高，應予 酌減。
⑶此外，被告所開立予參加人票據號碼0000000號之泰國盤 谷銀行台北分行支票之票據交換日期為95年4月18日，已 在被告收受扣押命令並於95年4月12日向鈞院陳報參加人 對其無債權之後，依強制執行法之規定已違背扣押命令之
效力對債權人不生效力，應自被告已給付予參加人之金額 中扣除。縱被告辯稱其支付參加人第5期請款支票之時間 係在95年3月10日屬實，然上開兩項工程經新竹縣政府驗 收 (估驗)合格後，被告即應給付參加人扣除保留款5%以 外之全部工程款。而系爭工程既已由新竹縣政府驗收合格 ，被告自應依約給付參加人12,488,700元（計算式13,146 ,000X0.95- 游泳池設備及周邊設備工程）、3,241,875 元 (計算式3,412,500X0.95-游泳池精密器材設備工程)。 即使前開金額扣除被告已給付參加人之9,525,899元 (被 證1游泳池設備及周邊設備工程第1、2、3、4、5期款)、 2,890,387元（被證1游泳池精密器材設備工程第1、2期款 ），被告仍應給付參加人2,962,801元 (游泳池設備及周 邊設備工程)及351,488元（游泳池精密器材設備工程）， 亦即參加人對被告至少有3,314,289元（計算式:2,962,80 1＋351,488）之債權存在，則本件原告起訴請求確認參加 人對被告有350萬元之債權存在，誠有理由。二、被告則以下列等語置辯：
㈠依系爭游泳池設備工程承攬說明第3項約定：「工程期限 :FRP 游泳池之溫水循環過濾設備、…配合游泳池FRP池體及 土建工程部分竣工後15天內完工，否則按逾期罰款規定辦理 」，及系爭游泳池精密器材工程承攬說明第3項：「工程期 限: 乙方 (即晃利公司)應於94年7月31日前完成測試」，惟 參加人並未按上開合約規定期程施作完成，依雙方所訂合約 規定，被告有權核扣渠逾期罰款，且縱若參加人已施作完成 ，根據合約第19條規定，亦需俟業主辦理驗收，驗收時若發 現所施作工程與規定不符，承攬人（晃利公司）應在指訂期 限內改善完畢。如逾期未修妥，仍須按合約第20條規定逾期 罰款論處。基上，目前因業主尚未驗收合格，故被告無法核 算參加人工程尾款，且根據合約規定，付尾款時合約總價5% 須保留轉作保固款，保固乙年，全部工程須俟保固期滿後才 能結算結付保固餘款；是本案參加人必須在上開條件都已成 就之前提下，方得依系爭契約規定，開具發票向被告請款； 惟本案迄至目前止，因業主尚未完成驗收程序，因此無法結 算尾款致參加人亦無法請領尾款，原告請求確認債權存在即 屬無據。
㈡被告與參加人雙方所訂合約對於系爭工程逾期罰款之規定已 如上述，而被告與業主所定之合約，亦或被告與參加人所訂 之合約，兩者皆是獨立之合約，內容條件各不相同，執行互 不干擾，原告主張若業主不對被告主張逾期罰款時，被告就 不得向參加人請求逾期罰款云云，並無理由。
㈢又被告接獲鈞院之命令通知時間為95年4月10日，但被告支 付參加人上開期票是參加人在第5期請款（計價期間為94.12 .26 ～95.02.25），經被告審核後，於95年3月10日開立30 天之遠期禁背票據，指定該票據兌現日為95年4月10日，參 加人於95年4月18日提兌在案，非如原告所指被告於收到扣 押命令後仍付款予參加人。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人則以：
㈠系爭游泳池設備工程及游泳池精密器材工程，非但尚未經被 告全部驗收，其保固期亦未起計，若驗收有瑕疵或有其他違 約情事，被告得於報酬內扣除修補費用或違約金等，足見參 加人與被告間之工程款債權，實尚未經驗收結算，亦未起計 保固期，實不能確知被告應給付參加人之報酬為若干，參加 人之承攬報酬之債權金額既屬尚未確定，原告依強制執行法 第120條規定訴請確認參加人對被告有350萬元債權存在，即 難認為有理由。
㈡參加人就系爭游泳池設備工程已於95年6月20日竣工，惟系 爭游泳池土建工程迄至95年6月21日仍尚未完工，是以參加 人並無逾期情事。又系爭游泳池精密器材工程參加人已於 94年7月31日將一切器材運交至工地現場，而上開精密器材 之測試應以「離水面30公分」惟測試環境，然被告迄未依約 提供測試環境，參加人僅得於95年3月29日先行自主檢查， 其結果均合於契約約定之品質及要求，足見上開精密器材未 能於94年7月31日前完成測試，實非可歸責於參加人事由所 致，被告竟主張參加人有逾期未完成測試之情事，與實情尚 屬有間。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被告前向新竹縣政府承攬「新竹縣政府新建統包工程」，並 將其中之系爭游泳游泳池設備工程及系爭游泳池精密器材工 程轉包予參加人，參加人再將部分工程轉包予原告。因參加 人與原告發生給付工程款糾紛，經本院以95年度裁全字第40 64號裁定准予原告於供擔保後對參加人之財產於440萬元之 範圍內予以假扣押，嗣後原告並據該裁定聲請本院核發扣押 命令，禁止參加人晃利公司收取對被告有關系爭工程之工程 款債權，被告亦不得對參加人清償，被告收受上開扣押命令 後，具狀向本院聲明異議否認債權存在。
㈡依被告與參加人訂定之「游泳池設備及週邊設備工程」承攬 說明第4項、付款辦法第⑵款約定: 全部工程完成，經業主 （指新竹縣政府）正式驗收合格後付清尾款（30天禁背期票 ），但應保留合約總價5%（保固款），保固款部分得由乙方
（即晃利公司）另行開立銀行保證函給甲方（即被告）保留 ；該保固款於保固乙年期滿後，結付保固餘款。 ㈢依被告與參加人訂定之「游泳池精密器材設備工程」承攬說 明第4項、付款辦法：乙方於請款同時，須檢附該期同額之 發票，否則甲方得停止支付。第⑶驗收款: 初驗款: 設備運 轉測試合格後，給付合約總價5%，…該設備運轉測試需於組 裝完成及業主初驗合格，並經乙方提出試測申請。複驗款： 於甲方業主驗收合格後，給付合約總價5%，…。第⑷保固款 : 合約總價5%，經業主驗收合格後，保固乙年，保固期滿後 ，結付保固餘款。
四、原告請求確認參加人對被告有350萬元債權，但為被告所否 認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究者即在於：㈠系爭 工程是否已完工並已驗收合格？㈡被告對參加人是否有逾期 罰款請求權？㈢若原告主張之債權存在，則金額應為多少？ 按法院判決，係以言詞辯論終結時之事實為基礎（民事訴訟 法第400條第1項規定參照），執行債權人依強制執行法第 120 條規定，提起確認執行債務人對第三人債權存在之訴， 除未依限提起，執行命令可能遭撤銷外，其性質與確認他人 間法律關係是否存在無異，本院自當就言詞辯論終結時，參 加人對被告是否有350萬元之工程款債權而為審理，茲就上 開爭點析述如下：
㈠系爭工程是否已完工並已驗收合格？
據原告所不爭執之「游泳池設備及週邊設備工程」承攬說明 第4項、付款辦法第⑵款約定及「游泳池精密器材設備工程 」承攬說明第4項、付款辦法第⑶⑷款約定，尾款需經新竹 縣政府驗收合格後，並保留尾款5%作為保固款，始得將剩餘 款項支付予參加人。本院依原告聲請函詢新竹縣政府上開游 泳池設備工程及游泳池精密器材工程是否已驗收，新竹縣政 府先於96年1月15日以府工程字第0960007516號函覆謂：「 三、系爭游泳池設備及周邊設備工程尚未驗收合格... 四、 本工程尚未進入驗收階段... 」（見本院卷第163頁），為 釐清新竹縣政府所稱之「工程尚未進入驗收階段」係指被告 承攬之體育館統包工程或本件游泳池工程，是本院再以被告 與參加人簽定之「游泳池設備及周邊設備工程承攬說明」（ 本院卷第24至28頁）、「游泳池精密器材設備工程承攬說明 」（本院卷第50至54頁）為附件，函詢新竹縣政府，經新竹 縣政府於95年4月19日以府工程字第0960051423號函覆謂： 「二、游泳池精密器材設備工程及游泳池設備及周邊設備工 程，屬於新竹縣體育館新建統包工程-游泳館工程其中項目 。三、本案已報竣無逾期完工情事，目前為驗收階段尚未完
成驗收程序。」，惟因原告質疑游泳池已開放對外使用是否 已驗收完成，是以於本院言詞辯論終結前又發函詢問新竹縣 政府，經新竹縣政府於96年10月15日以府工程字第09601424 97號函覆謂：「二、卷查本縣游泳館已於95年7月1日即已委 託營運對外開放使用，惟目前土建部分尚未完成驗收程序（ 游泳池工程屬土建部分）」等情，有新竹縣政府函附卷可參 （見本院卷第163頁、第196頁、第249頁），足見系爭工程 業主即新竹縣政府尚未驗收，依上開規定工程尾款之付款條 件尚未成就，原告主張系爭工程已驗收云云，委無足採。 ㈡被告對參加人是否有逾期罰款請求權？
查依被告與參加人訂定之兩份工程合約第20條均約定：「逾 期損失：一、乙方（即參加人）倘不依照合約規定期限完工 ，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，按合約總價千分之 三計算」（見本院卷第26頁、第52頁），而被告與參加人所 訂契約，與被告與新竹縣政府所訂契約，兩者各自獨立，縱 業主對被告無逾期罰款之約定，被告亦得對參加人主張，惟 上開條款屬於損害賠償總額預定性違約金性質，即一旦有債 務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因 債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債 務人支付，然此種違約金於債權人無損害時，不能請求（最 高法院83年度台上字第2879號判決可資參照）。是以被告仍 需舉證證明參加人有逾期情事且致其受有損害，始得請求違 約金，惟參加人否認有逾期情事，被告對此並未舉證以實其 說，亦未舉證證明其因參加人之遲延而受有何種損害，其辯 稱對於參加人有逾期罰款請求權云云，自不足採。 ㈢若原告主張之債權存在，則金額應為多少？
⑴按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，該金錢債權 因附有條件、期限、對待給付或其他事由，難以命令許債 權人收取或將該債權移轉於債權人或命第三人向執行法院 支付轉給時，執行法院得準用動產執行之規定拍賣或變賣 該債權，強制執行法第115條第3項亦有規定，故附有條件 、期限、對待給付或其他事由之債權，並非不得為執行標 的，僅第三債務人得以扣押時對債務人得主張之抗辯，對 抗債權人，其抗辯事由之原因，於扣押前已存在但於查封 後始發生者，亦同。次按定作人對於承攬人負有支付報酬 之義務，此項報酬雖以工作之交付或完成時清償為原則， 然此僅就報酬支付時期而言（民法第490條、第505條參照 ），故報酬支付在工作完成之後，但報酬債權之發生，卻 在工作完成前，亦即於承攬契約成立之同時發生。換言之 ，承攬人交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，
並非當然同時履行（最高法院50年台上字第2705號判例參 照）。故於執行債權人對執行債務人即承攬人之承攬報酬 債權聲請強制執行時，如於承攬契約就給付報酬之時期、 條件另有約定，則定作人即第三人以給付報酬之時期未屆 至，或給付報酬之條件未成就，主張債權金額尚未確定而 聲明異議時，執行債權人依強制執行法第120條規定訴請 確認債務人對第三人有報酬債權存在，即難認有理由。 ⑵本件工程尚未經業主驗收，被告之付款條件尚未成就已如 前述，且被告與參加人之工程合約第19第1項亦規定：「 工程驗收：一、工程全部完竣，經初驗合格後，由甲方派 員驗收，並報請業主監驗。凡驗收所需工人、工具及梯架 等，概由乙方供給之。甲方驗收時，如發現工程與規定不 符，乙方應在甲方指定期限內修改完善，如逾期尚未修改 完妥，除應參照合約第二十條之規定賠償逾期損失外，甲 方並得動用乙方未領工款自行修正，如有不敷，由乙方或 保證人補足之」（見本院卷第26頁、第52頁），足見驗收 後如有瑕疵仍需由參加人修繕，若逾期未修繕被告尚得就 參加人可請領工程款中扣除。綜上，本件被告付款條件尚 未成就，且債權金額為多少亦尚未確定，揆諸上開說明， 被告自得以前揭得對參加人主張之抗辯事由對抗原告，原 告請求確認債權存在即無理由，原告請求既無理由，被告 與參加人間債權額應為多少，於本件即無探究之必要。五、綜上所述，原告主張驗收已完成、參加人對被告有350萬元 債權存在，為不可採，被告抗辯付款條件未成就且債權金額 未確定等情，為有理由，從而，原告依強制執行法第120條 規定請求確認參加人對被告有350萬元債權存在，即無理由 ，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條 規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日 民事第五庭 法 官 蔡如琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 30 日 書記官 林孔華
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